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domingo, 8 de enero de 2012

El concepto de terrorismo en la Constitución Chilena

1. Análisis del precepto constitucional.

El artículo 9º de la Constitución Política de la República dispone:

“El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos. Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad.

Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o de rector o director de establecimientos de educación o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo, o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley.

Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo”.

El terrorismo es un concepto difícil de definir, cuyo origen como fenómeno político y social se remonta al régimen del terror presente en Francia durante el año 1793, pero que ha evolucionado a través del tiempo, pasando de una referencia a los gobiernos del terror hasta aquella relativa a los grupos organizados que se dedican a asesinar a personajes de la vida política o jefes de Estado, secuestrar aeronaves, locomociones terrestres o detonar explosivos en diversas dependencias para provocar terror en la población. Sin embargo, se debe tener sumo cuidado al momento de catalogar determinadas conductas como delitos terroristas, ya que no todo atentado o ataque puede ser constitutivo de estas figuras delictivas, sobre todo si tenemos en cuenta el principio de proporcionalidad que debe existir entre la gravedad de las conductas catalogadas como terroristas y las penalidades contempladas por el legislador.

Lo primero que debemos analizar del precepto constitucional es aquella expresión que señala que “el terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos”.[1] De entrada, valoramos profundamente que el Constituyente reconozca una estrecha relación entre las conductas terroristas y la afectación a los derechos humanos,[2] por cuanto de esta forma se logra efectuar una valoración adecuada del bien jurídico protegido (en este caso la afectación de la vida, la integridad física y la libertad de las personas lesiona o pone en peligro el orden constitucional democrático). Así, esta mención esencial a los derechos humanos debe entenderse como el soporte sobre el cual el legislador ha de establecer los elementos estructurales del delito terrorista mediante la tipificación de las conductas que lo constituyen; en otras palabras, el concepto de terrorismo emana o se desprende de la propia Carta Fundamental. Ello explica que la doctrina nacional sostuviera la inconstitucionalidad de fondo de los tipos penales que se contenían en la antigua ley anti-terrorista.[3]

En efecto, el terrorismo, tanto de forma directa como indirecta, “constituye una agresión simultánea en contra de los derechos humanos, la libre determinación del pueblo, el Estado de Derecho y cualquier forma de vida democrática que busque hacer realidad esas normas”.[4] A juicio del constitucionalista Gabriel Celis, cuando el Constituyente señala que este tipo de delito, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos, consagra el principio de condena al terrorismo. Así sostiene que “el terrorismo es una conducta delictiva contraria a la dignidad humana, los derechos fundamentales y al régimen democrático.”[5] De esta definición podemos destacar dos aspectos:

a) Primero, la indisoluble relación que existe entre la afectación de los derechos fundamentales y la dignidad humana, toda vez que se considera esta última como la fuente de los derechos humanos. Así lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al señalar: “Que en tal orden de ideas cabe recordar, primeramente, por ser base del sistema institucional imperante en Chile, el artículo 1° inciso primero de la Constitución, el cual dispone que “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.” Pues bien, la dignidad a la cual se alude en aquel principio capital de nuestro Código Supremo es la cualidad del ser humano que lo hace acreedor siempre de un trato de respeto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener que sean resguardados.”[6]

b) En segundo lugar, el necesario ataque al régimen democrático que supone todo acto de terrorismo. En este sentido se manifiesta Myrna Villegas Díaz, quien da cuenta del consenso internacional de las naciones democráticas occidentales en torno a que, al ser el terrorismo un atentado sistemático contra derechos humanos fundamentales, las legislaciones anti-terroristas no sólo protegen bienes jurídicos individuales, sino ante todo un bien jurídico colectivo, el que es primordialmente identificado con “la estructura política y social de un país, concretada en el orden constitucional democrático”.[7]

La consecuencia fundamental de lo anterior es que el Constituyente ha entregado un mandato al legislador para que en el establecimiento de los tipos penales referentes al terrorismo, éstos se estructuren en torno al orden constitucional democrático, [8] en palabras de Villegas, “mediante redacciones que signifiquen que los bienes jurídicos individuales son la forma a través de la cual se pone en peligro concreto la forma a través de la cual los ciudadanos han decidido expresarse”.[9] El mandato se realiza para que el legislador establezca las conductas terroristas y su penalidad a través de una ley de quórum calificado, lo que tiene una finalidad garantista, en el sentido de cautelar que se contemplen y sancionen únicamente aquellas conductas que tengan la calidad y gravedad que el consenso doctrinario internacional otorga a las conductas terroristas.

La legislación anti-terrorista debe limitarse a proteger los bienes jurídicos relacionados con la indemnidad personal.[10] A juicio de algunos, “ello sitúa el delito de terrorismo exactamente en su medida: una violencia al orden constitucional y democrático y una violación esencial a los derechos del hombre. Y ese es el marco en donde la legislación ha de moverse si quiere respetar el principio de primacía constitucional y si quiere ser fiel a la naturaleza de las cosas y no caer en el exceso o en la arbitrariedad. Cualquier ley que tenga por objeto bienes jurídicos de menos trascendencia no debe ser incluida en la legislación antiterrorismo, de lo contrario la norma deviene en inconstitucional”.[11]

Creemos que el Constituyente al consagrar que el terrorismo es contrario a los derechos humanos actuó sobre la base de un concepto de terrorismo preexistente, el cual supone, esbozando su principal característica. Expresar que tales conductas son en su esencia contrarias a las prerrogativas básicas de todo individuo es asentar las bases para el desarrollo conceptual. En efecto, debemos darle real sentido y alcance a estas expresiones, reconociendo que la Constitución está aludiendo a una concepción del fenómeno terrorista que ha de traducirse en su significado natural y obvio,[12] recordando que el artículo 20 del Código Civil prescribe que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. Así, la Real Académica de la Lengua Española ha entendido por terrorismo la “dominación del terror” o la “sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir temor”.[13] Sin embargo, debemos entender, además, que el concepto de terrorismo es de carácter esencialmente técnico,[14] propio de la ciencia del derecho y de acuerdo al artículo 21 del Código Civil, “las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte”. De esta forma, resulta del todo pertinente entender que el Constituyente toma como base un concepto de terrorismo determinado ex ante, el que no es otro que su sentido natural y obvio, pero que a la vez debe contener todos y cada uno de los elementos que la doctrina internacional reconoce para las conductas que lo constituyen, debido a que las acepciones natural y técnica, en este caso, son coincidentes en lo principal.

Por otra parte, sostenemos la idea consistente en que el hecho que el Constituyente señale que el terrorismo es por esencia contrario a los derechos humanos no es óbice a la exigencia y reconocimiento de la finalidad política perseguida en esta clase de delitos, lo cual debe ser una de las premisas rectoras en la elaboración y posterior interpretación de los tipos penales que sancionan esta clase de conductas, más aún cuando en octubre del año 2010 se publicó la Ley N° 20.467 que modificó la Ley N° 18.314 agregando como criterio objetivo de la finalidad terrorista el hecho que se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias. Así, es esencial reconocer la finalidad política en los delitos terroristas, ya sea de manera disfuncional, es decir, para socavar la estabilidad del régimen político gobernante promoviendo su sustitución o funcionalmente, como instrumento que complemente a las políticas de control social del gobierno con medios ilegales.[15]

Actualmente, se ha señalado en doctrina que sucesos de fuerte impacto social como el atentado del 11 de septiembre del año 2001, ocurrido en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos, han legitimado las disposiciones a nivel constitucional relativas al terrorismo. Nuestra Constitución desde el año 1980 y posteriormente mediante la modificación introducida por la Ley N° 18.825 de 17 de agosto de 1989, ha incorporado en su contenido disposiciones sustantivas y adjetivas referidas al fenómeno del terrorismo, tales como otras constituciones latinoamericanas, [16] disposiciones que tienen su germen en la Constitución Española de 1978.

La Carta Fundamental nacional otorga un mandato al legislador para tratar las conductas terroristas, lo cual significa encomendar este tipo de casos a una jurisdicción especial, cuestión que no asegura que se respeten de manera estricta las garantías del debido proceso en contra de los imputados por tales conductas, ya que tanto el concepto constitucional como la normativa legal del terrorismo no desarrollan en su totalidad los elementos que en la doctrina imperante se estiman necesarios para este tipo de comportamientos delictivos, sin perjuicio que, en nuestro concepto, como se ha señalado, el constituyente presupone un concepto determinado de terrorismo y en base a esta idea debe exigírsele a los jueces en los casos que conozcan que verifiquen la existencia de cada uno de los elementos constitutivos de esta clase de ilícitos.

El hecho que a nivel Constitucional se reconozca a cada ciudadano garantías igualitarias, así como se contemplen estados de excepción de carácter general en los cuales éstas se pueden afectar o restringir, ha hecho pensar a algunos que el mandato referido especialmente a las conductas terroristas, presente en nuestra máxima norma, parezca un tanto impropio. De esta forma, desde un punto de vista democrático, quienes sostienen esta postura cuestionan la necesidad del reconocimiento en la Carta Fundamental de las conductas terroristas, ya que su consagración supondría alterar la igualdad a nivel constitucional mediante medidas extremadamente restrictivas a los derechos fundamentales de determinadas personas, bastando para los casos de fuerte riesgo institucional y del sistema constitutivo y democrático, la consagración de los estados de excepción de carácter general.[17] Así, sería suficiente que la regulación de las conductas terroristas fuera entregada por entero a la legislación común.

En países como Portugal y Francia existen disposiciones a nivel constitucional que reconocen la existencia de regímenes de excepción para los casos en que se ve alterada la seguridad del Estado. Por otra parte, en países como Alemania, se permite limitar o restringir el ejercicio de derechos fundamentales cuando se altera la seguridad estatal, pero dichas limitaciones deben realizarse con estricto apego al principio de proporcionalidad,[18] las cuales a su vez, se complementan con una desarrollada legislación en contra del terrorismo.[19] Por su parte, en la Constitución Española de 1978, específicamente en su artículo 55 N° 2, existe una alusión directa al terrorismo, otorgando un mandato al legislador para establecer la forma y los casos en que pueden ser suspendidos ciertos derechos respecto de determinadas personas en relación a investigaciones relativas a actuaciones de bandas armadas o elementos terroristas, demostrando el diferente tratamiento que se ha dado al tema en los países europeos.

En otro orden de ideas, como puede observarse del texto del artículo 9° de la Constitución nacional, en ella se contemplan una serie de sanciones para quienes cometan conductas terroristas, las cuales no sólo se refieren a derechos políticos sino que se traducen en inhabilidades para ocupar ciertos cargos públicos o privados, lo que diferencia a nuestra Constitución de realidades como la Alemana donde no se contemplan consecuencias de esta segunda especie. Además, las sanciones que se establecen en nuestra Carta Fundamental, a nuestro juicio, serían innecesarias, porque en este sentido entrega un mandato amplio y expreso al legislador al señalar “Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley”, por lo que dicho catálogo sancionatorio –de carácter accesorio– no podría entenderse como una garantía para la imposición de sanciones por estas conductas debido a que no existe ninguna referencia al principio de proporcionalidad. Al respecto, cabe mencionar que la ley anti-terrorista contempla sanciones aún más graves para quienes cometen este tipo de actuaciones,[20] recordando que desde el retorno a la democracia en el año 1990 la norma constitucional en comento no ha tenido mayor aplicación por nuestros tribunales superiores de justicia. Este hecho lleva a preguntarse la real necesidad del establecimiento de las sanciones que se expresan, así como de la regulación constitucional del terrorismo, más aún si tenemos en consideración el tratamiento que sobre estas conductas realizan los diversos Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes (los cuales, por ejemplo, reconocen su carácter de delitos comunes), recordando que de acuerdo al artículo 5° inciso 2° de la Constitución, integran nuestro ordenamiento jurídico.[21]

Por otra parte, en la Constitución existen normas como el artículo 16 N° 2, el cual dispone que el derecho a sufragio se suspende “2. Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista” y el 17 N° 3, que señala que la calidad de ciudadano se pierde “3. Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista (…)”, indicando que en tal caso los afectados sólo podrán ser rehabilitados por una ley de quórum calificado una vez cumplida la condena. Lo anterior, conlleva a una fuerte exclusión social y contribuye al establecimiento de una segunda clase de personas mediante una medida que resulta contraria a la igualdad política en un gobierno constitucional.

Otro aspecto que trata el Constituyente en el artículo 9° es considerar a los delitos terroristas como delitos comunes para todos los efectos legales, indicando que no son delitos políticos, lo cual se realizó con el propósito de excluirlos del tratamiento que el derecho internacional realiza para estos últimos[22] y por los problemas que trae aparejada la extradición. Esta temática tiene importancia, ya que una de las razones por las cuales debe elaborarse un concepto dogmático de terrorismo es poder diferenciarlo claramente de los delitos políticos.[23] Al respecto, pensamos que el punto de división entre ambas categorías de delitos se centra en que en los delitos terroristas la violencia se dirige contra las personas, en cambio, en los políticos esta se dirige más bien contra la autoridad. Además, existe una diferencia en cuanto a la naturaleza del sistema político que se agrede; así se ha señalado que si el sistema atacado es un régimen autoritario, totalitario o democrático formal se trata de delitos políticos, en tanto que si se ataca la convivencia democrática en una democracia material para destruir el orden constitucional o preservarlo, intimidando a la población para obligarla a aceptar un régimen distinto o imponérselo, a través de comportamientos que constituyan un ataque a los derechos fundamentales, hablamos de delitos terroristas.[24]

En síntesis, la Constitución cuando señala que esta clase de delitos serán considerados siempre comunes y no políticos no está desconociendo de ninguna forma la finalidad política en los delitos terroristas, sino tan sólo les quita el carácter de delitos políticos debido a que las conductas terroristas lesionan bienes jurídicos de mayor gravedad por ser, en su esencia, contrarios a los derechos humanos; el terrorismo es una lacra mayor a la simple violencia política, afectando los bienes jurídicos más elementales que se encuentran relacionados directamente con la indemnidad personal.

Finalmente, el Constituyente refiriéndose a los delitos terroristas expresa “no procederá respecto de ellos el indulto, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.” Lo anterior no tendría mayor aplicación debido a que en nuestro medio se ha producido una derogación parcial de la pena de muerte, la cual ha quedado establecida sólo para ciertos delitos militares.[25]

2. Conclusiones.

Nuestra Constitución Política de la República al expresar que toda forma de terrorismo es por esencia contraria a los derechos humanos, demuestra que funciona en torno a una concepción determinada ex ante del término. Es por esta razón que luego de tal declaración de principios de carácter general, describe diferentes sanciones para sus responsables, las cuales –a nuestro juicio– se tornan innecesarias en nuestra Carta Fundamental, debido al carácter accesorio que poseen, tanto por que el legislador contempla otras de mayor gravedad, así como porque la práctica de nuestros tribunales superiores de justicia desde el retorno a la democracia en 1990 no han aplicado las sanciones descritas en el artículo 9°, sino que únicamente lo prescrito por el legislador sobre la materia.

Este concepto de terrorismo sobre el cual el Constituyente redactó el artículo 9°, debe encontrarse y reconstruirse en el significado natural y obvio del término, el cual es coincidente, en lo sustancial, con la concepción jurídica del terrorismo. Ello, recurriendo legítimamente a las normas de interpretación que contempla nuestro legislador en los artículos 20 y 21 del Código Civil, teniendo en cuenta que el Derecho es una ciencia y como tal, la doctrina dominante, con pleno respeto por el principio de proporcionalidad situado en las garantías penales, ha desarrollado los elementos constitutivos de esta clase de ilícitos. Al respecto, cabe recordar que la doctrina en materia penal es fuente del derecho, tal como lo prueba el artículo 342 letra d) de nuestro Código Procesal Penal, el cual regula los requisitos de la sentencia, prescribiendo: “La sentencia definitiva contendrá: (…) d) Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y circunstancias y para fundar el fallo”.

De esta forma, la primera frase contenida en la norma constitucional analizada, se erige como límite para el legislador, con el fin de evitar abusos, ya que este último no puede exceder el concepto que posee el Constituyente. Así, la redacción hace una referencia general al terrorismo, es decir, es la puerta de entrada al desarrollo de cada uno de los elementos que la normativa y la doctrina internacional exigen para estar en presencia de este tipo de ilícitos. En definitiva, la expresión constitucional nos debe llevar a realizar una adecuada ponderación de las conductas que en un caso determinado pueden verse revestidas –en un inicio– de elementos objetivos indiciarios de la finalidad terrorista consistente en producir en la población o en parte de ella el temor justificado de ser víctimas de delitos de la misma especie (esto es, el empleo de medios idóneos por su naturaleza y efectos; la evidencia de que el hecho obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas y que se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias), pero que, por ausencia de otros elementos exigidos internacionalmente, no son susceptibles de la aplicación de una legislación distinta a la común.

Citas:

[1] Se ha señalado por algunos que el concepto constitucional de terrorismo es programático, ya que debe impregnar posteriormente la tipificación de ciertas conductas como terroristas. Véase MEZA-LOPEHANDÍA G., Matías; VILLEGAS DÍAZ, Myrna. (coautores). Minuta sobre la Ley que determina conductas terroristas y fija su penalidad N° 18.314 y derechos fundamentales. Observatorio Parlamentario, 2010, p. 6.

[2] “Los derechos humanos constituyen, sin duda, el máximo consenso valórico de cualquier sociedad contemporánea” MEDINA QUIROGA, Cecilia; MERA FIGUEROA, Jorge. Sistema jurídico y Derechos Humanos. El derecho nacional y las obligaciones de Chile en materia de Derechos Humanos /en/ Cuadernos de Análisis Jurídico. Santiago: Universidad Diego Portales, N° 6, 1996, p. 356.

[3] Resulta trascendente contrastar el artículo 9° de nuestra Constitución y la legislación anti-terrorista con las obligaciones asumidas por el Estado de Chile mediante la suscripción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica de enero de 1991), en especial en lo dispuesto en sus artículos 4° número 6° y 23 números 1° y 2°. Así podría cuestionarse, por ejemplo, el numeral 3° del artículo 2° de la Ley N° 18.314 porque al no especificarse la gravedad de las lesiones que pueden realizarse en el caso de un atentado contra la integridad corporal del Jefe de Estado o de las demás autoridades que allí se indican, se podría vulnerar el concepto constitucional de terrorismo y, a su vez, el concepto natural y obvio del término que coincide en sus rasgos generales con el acuñado por la doctrina internacional. Lo anterior, ya que podría llegarse a la anomalía consistente en estimar como terrorista un atentado que se traduzca en una conducta que produjera tan sólo lesiones menos graves.

[4] DOMÍNGUEZ VIAL, Andrés. Terrorismo y Derechos Humanos. Santiago: Comisión Chilena de Derechos Humanos, 1990, p. 14.

[5] CELIS DANZINGER, Gabriel Enrique. Curso de derecho constitucional. Tomo I. Santiago: Editorial Thomson Reuters Puntolex, 2011, p. 215.

[6] Sentencia del Tribunal Constitucional en causa Rol 389-03, de fecha 28 de octubre de 2003, considerando décimo séptimo.

[7] VILLEGAS DÍAZ, Myrna. Elementos para un concepto jurídico de terrorismo /en/ Portal Cultural Pluma y Pincel. Disponible en: http://www.plumaypincel.cl 29 de mayo de 2011. Fecha de última consulta: 25 de diciembre de 2011.

[8] En derecho comparado, así lo establece el Código Penal Español, el cual tipifica los delitos de terrorismo en su Capítulo VII “De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo”. En efecto, dicho Cuerpo de Leyes en su artículo 571.3 prescribe: “A los efectos de este Código, se considerarán organizaciones o grupos terroristas aquellas agrupaciones que, reuniendo las características respectivamente establecidas en el párrafo segundo del apartado 1 del art. 570 bis y en el párrafo segundo del apartado 1 del art. 570 ter, tengan por finalidad o por objeto subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública mediante la perpetración de cualquiera de los delitos previstos en la Sección siguiente”.

[9] VILLEGAS DÍAZ, Myrna, Elementos para un concepto jurídico de terrorismo...ob. cit. Disponible en: http://www.plumaypincel.cl Fecha de última consulta: 25 de diciembre de 2011.

[10] En este sentido, véase DEL BARRIO REYNA, Álvaro; LEÓN REYES, José Julio. Terrorismo, ley antiterrorista y derechos humanos. Santiago: Programa de Derechos Humanos Universidad Academia de Humanismo Cristiano, 1990, p.126. y VILLEGAS DÍAZ, Myrna. Terrorismo: un problema de Estado. Tratamiento jurídico en la legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones de Chile y España. Tesis doctoral. Universidad de Salamanca, España, enero 2002, sin publicar. Vol. II, pp. 613 y ss. Disponible en http://www.cybertesis.cl/tesis/uchile/2001/villegas_m/html. Fecha de última consulta: 25 de diciembre de 2011.

[11] FUENZALIDA, Sergio. La aplicación de la ley antiterrorista al dirigente mapuche Victor Ancalaf Llaupe. Un modelo de sentencia injusta /en/ AYLWIN OYARZÚN, José; YÁNEZ FUENZALIDA, Nancy (editores). El gobierno de Lagos, los pueblos indígenas y el “nuevo trato”: Las paradojas de la democracia chilena. Santiago: Lom Ediciones, 2007, p. 460.

[12] Respecto del concepto de terrorismo que la Constitución toma de base se ha dicho que este “no puede ser otro que el natural y obvio del término” MERA FIGUEROA, Jorge. La Ley 18.314. Los delitos terroristas. Documento inédito de circulación privada, 1984, pp. 7 y siguientes.

[13] La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 13 de mayo de 1988 recaída en el caso Almeyda señaló: “Terrorismo, según su sentido natural y obvio - dado en el Diccionario de la Real Academia Española - es el conjunto de actos de violencia - esta fuerza que se emplea contra el derecho o la ley - cometidos para infundir terror”, entendiendo que desde el punto de vista jurídico “terrorismo son todos aquellos actos contra la vida, integridad corporal, salud o libertad de las personas, de destrucción o interrupción de los servicios públicos, o de destrucción o apropiación del patrimonio que verificados sistemáticamente, tiendan a provocar una situación de terror que altere la seguridad o el orden público, con fines políticos”.

[14] Se ha señalado que el significado natural y obvio del término “en lo esencial, es coincidente con su acepción técnico jurídica”. MERA FIGUEROA, Jorge., ob. cit., pp. 7 y siguientes.

[15] Véase VILLEGAS DÍAZ, Myrna. Los delitos de terrorismo en el Anteproyecto de Código Penal /en/ Revista de Política Criminal. Talca: Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca, N° 2, A3, 2006, p. 7.

[16] Así, por ejemplo, la Constitución de Perú. Al respecto, véase FUJIMORI, Alberto. Terror, Society and Law: Perú Struggle against violent insurgency. Harvard International Review 20, N° 4, Fall, 1999, pp. 58-61.

[17] Véase RUÍZ-TAGLE, Pablo. Constitucionalismo y terrorismo. SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política), Yale Law School Legal Scholarship Repository, Papers, Paper 12, 2002, p. 5.

[18] La Ley Fundamental de Alemania de 1949, en su artículo 19.1 prescribe: “Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley, esta deberá tener carácter general y no ser limitada al caso individual. Además deberá citar el derecho fundamental indicando el número correspondiente”.

[19] REMOTTI, J.C. Constitución y medidas contra el terrorismo. La suspensión individual de derechos y garantías. Madrid: Editorial Colex, 1999, p.124.

[20] La Ley N° 18.314 que tipifica las conductas terroristas, promulgada en el año 1984, fue modificada por la Ley N° 18.825 de 1989 y por la Ley N° 19055 del año 1991, aumentando el número de sanciones.

[21] La Corte Suprema aplicó el artículo 9° durante el período anterior a 1990 en el contexto del rechazo del recurso de inaplicabilidad interpuesto por don Clodomiro Almeyda, quien fuera condenado por la ley anti-terrorista. “Las conductas que el legislador ha de tipificar como delito sobre la base de la habilitación que le ha otorgado la Constitución en su artículo 9 inciso 2, han de relacionarse con el terrorismo, esto es, de conductas y actos graves que lesionan indiscriminadamente bienes jurídicos importantes –como la vida, la integridad física, bienes materiales, sustracción de personas, etc.-– con el objeto de causar temor o terror en la población, para sojusgarla y llevar a cabo los planes o propósitos de los terroristas y de su organización.” Sentencia de la Corte Suprema de 26 de Enero de 1988, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 85, sección 5, p. 15.

[22] Cfr. artículo 11 de la Convención Interamericana contra el Terrorismo y artículo 11 del Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas.

[23] “La gran diferencia entre un delito político y un delito terrorista descansa en que el primero quiere abrir paso a un valor universal, negado por un orden determinado y el segundo trata de imponer un concepto absoluto y dogmático. El primero busca hacer crecer la libertad, el segundo imponer una conciencia particular, la que parte por negar la de los otros, la soberanía popular y la libre determinación del pueblo”. DOMÍNGUEZ VIAL, Andrés, ob. cit., p. 8.

[24] Véase VILLEGAS DÍAZ, Myrna. Terrorismo: un problema de Estado…, ob. cit.

[25] La pena de muerte fue derogada en el año 2001 mediante la Ley N° 19.734 que modificó entre otras normas el Código Penal, la Ley de Seguridad del Estado y el Código de Justicia Militar, reemplazando la pena capital por la de presidio perpetuo calificado, manteniendo la pena de muerte únicamente en la justicia militar en tiempos de guerra.

sábado, 16 de febrero de 2008

Inscripción automática y voto voluntario. Problemas de constitucionalidad.

En primer lugar, es necesario destacar que la ciudadanía, como el conjunto de condiciones que el derecho público exige para que las personas naturales puedan ejercer los derechos políticos dentro de un Estado, otorga ciertos derechos, dentro de los cuales se destaca el derecho de sufragio.

El sufragio es el derecho político en virtud del cual los ciudadanos concurren al gobierno del Estado, eligiendo a los titulares o integrantes de órganos unipersonales o colegiados, o pronunciándose directamente sobre las materias que le han sido sometidas a su decisión o consulta, habilitando a estas personas para poder participar en las elecciones o plebiscitos expresamente previstos en la Constitución o en las consultas no vinculantes referidas en el artículo 118 inciso 5º de la Carta Fundamental.

Inscripción automática.

Con respecto a la inscripción automática, en principio, no debería significar un problema de Constitucionalidad. Los que promueven la aplicación de un sistema de inscripción automática, señalan que como el Registro Civil, es un órgano del Estado que está encargado de llevar los datos de las personas en relación a determinados hechos jurídicos como el nacimiento, la edad, entre otros como bien lo señala la Ley 4.808, este órgano es el que debería contar con un sistema en que una vez que una persona llegue a adquirir los requisitos establecidos en el artículo 13 de la Constitución para ser ciudadano, es decir, 1. Ser chileno; 2. Tener 18 años de edad; y 3. No estar condenado a pena aflictiva, se le inscribiría automáticamente en los registros electorales para los efectos de ejercer su derecho a sufragio en conformidad a la Ley de Votaciones Populares y Escrutinios, L.O.C. Nº 18.700, incluso algunos señalando que seria innecesaria la función que cumple hoy en este sentido el Registro Electoral.

Esta inscripción automática es coherente con el artículo 15 de la Constitución que señala que el sufragio es obligatorio. Pero a pesar de ello, algunos señalan que la inscripción automática tendría problemas en cuanto a que Chile es una República democrática en base al artículo 4º de la Constitución y el sufragio es un derecho, que emana de la propia Carta Fundamenta y como tal tiene que ser desarrollado en forma libre; las personas no deberían estar obligadas a sufragar y por tanto a inscribirse o a ser inscritos automáticamente en los registros electorales.

En 1996 ingresó al senado un proyecto de ley de los senadores DC Nicolás Díaz y Mariano Ruiz-Esquide, sobre la modificación de los artículos 13 y 18 de la Constitución estableciendo la obligatoriedad de la inscripción en los registros electorales.

Dentro de los argumentos que se dan para la obligatoriedad de la inscripción, se ha sostenido la participación ciudadana. Las grandes decisiones políticas no sólo necesitan líderes que las diseñen e implementen, sino también el apoyo y participación de la ciudadanía en las tareas de interés público. Se destaca por estas corrientes una abstención de inscripciones en los registros electorales lo que se suma a la no obligatoriedad de la inscripción.

¿Existe realmente una crisis de participación ciudadana en las elecciones nacionales? En las elecciones parlamentarias de 2001 votó casi un 87% del electorado inscrito, cifra que está entre las más altas del mundo. Sin embargo, si se examina el porcentaje de electores chilenos sobre el total de la población en edad de votar, éste ha descendido desde un 86% en 1989 a un 68% en el 2001. Ello se produce porque solamente un 39% de las personas de 18 a 29 años de edad están inscritas en los registros electorales. Por lo mismo, el electorado chileno envejece: si bien los menores de 30 años representaban un 36% del padrón electoral en 1988, en 2001 son solamente un 13% del mismo. En este sentido hay una crisis que se manifiesta en la baja inscripción electoral de los jóvenes.

Por otra parte, en este proyecto de reforma mencionado, se señala que en la Constitución de 1925 se establecía en su artículo 7 que para que los ciudadanos tuvieran derecho a sufragio deberían estar inscritos en los registros electorales.

Ya en su mensaje del 21 de mayo, el Presidente Lagos propuso solucionar el problema de la baja en la inscripción juvenil introduciendo la inscripción automática y el voto voluntario. Así los jóvenes pueden votar cuando les interese hacerlo sin tener que inscribirse con mucha antelación a los comicios y sin tener que asumir la obligación de votar siempre.

En la discusión de la conveniencia o no de estos cambios han surgido cuentas optimistas respecto a lo que sucederá con la participación electoral una vez aprobadas estas reformas, dándose por sentado que con ellas la participación aumentará. Llegarán más jóvenes a las urnas, y al hacerlo sin estar obligados a votar, los políticos tendrán que prestar más atención en cada elección sucesiva a los temas que motivan el voto juvenil. De este modo los dos factores que conducen a la merma de la inscripción desaparecerán, se restablecerán los equilibrios etarios en el cuerpo electoral, y se fortalecerá la democracia.

Voto voluntario.

El tema del voto voluntario tiene claramente un problema de constitucionalidad de forma, puesto que el artículo 15 de la Constitución es claro en señalar que el sufragio es obligatorio para los ciudadanos. Si la misma carta fundamental otorga el carácter de obligatorio al sufragio, existe un problema de Constitucionalidad en la ley que establece el voto voluntario, puesto que habría que cambiar la redacción del precepto constitucional para que no haya incompatibilidad.

Silva Bascuñan señala que el artículo 2º de la Ley 18.556 sobre Inscripciones y Servicio Electoral es inconstitucional al señalar que para que los chilenos con derecho a sufragio y los extranjeros puedan hacer uso de tal derecho, deben inscribirse en los registros electorales, puesto que con ello, en los hechos, mientras no se practique tal inscripción, se estaría pasando a llevar el texto constitucional que establece que el sufragio es obligatorio, quizás revelando el constituyente su intención que el Derecho a Sufragio es también un deber de los ciudadanos de un Estado para poder participar y colaborar en virtud del bien común. Pero poco importa ello, puesto que en su momento, dicha Ley pasó los trámites de constitucionalidad respectivos.

Pero el señalar que el voto voluntario es inconstitucional en virtud de que la Constitución señala que es obligatorio, no significa que se comparta por algunos que lo que estableció el constituyente al prescribir la obligatoriedad del sufragio, sea la solución correctamente democrática.

En base a lo dicho anteriormente, ya en 1996 se presentó al senado un proyecto de reforma constitucional por los senadores UDI Hernán Larraín, Eugenio Cantuarias, y el RN Sergio Diez, en el que se señaló que la obligatoriedad del sufragio contradice los fundamentos esenciales de un régimen auténticamente democrático y de una sociedad integralmente libre, postulando reformar el artículo 15 estableciendo en consecuencia el sufragio como un derecho o facultad de los ciudadanos. Dicen que si se observa bien, la naturaleza propia del sufragio es la de un derecho, al igual que la opción a cargos públicos de elección popular, tal como lo reconoce por lo demás el artículo 13 de nuestra carta fundamental, al referirse a los derechos que otorga la calidad de ciudadano.

Este proyecto de reforma constitucional señala además que en la práctica, la obligatoriedad constitucional del sufragio, complementada legalmente con una sanción para quienes no concurren a votar en los procesos electorales, convierte a los ciudadanos en entes cautivos de un sistema que se agota en la mera formalidad electoral.

En un país en el que debiéramos ensanchar los márgenes de nuestras libertades cotidianas, la obligatoriedad del sufragio, además de ser conceptualmente incoherente con los fundamentos esenciales de una auténtica democracia, representa un anacronismo. Conviene recordar, por otro lado, que la obligatoriedad del sufragio para todos los ciudadanos es más aparente que real, pues en la práctica sólo se sanciona legalmente a quienes, estando inscrito en los Registros Electorales, no concurren a votar sin causa justificada. Ello hace que hoy día existan dos categorías de ciudadanos en nuestro país, a saber, los inscritos y los no inscritos, pesando todo el rigor de la ley sólo en los primeros. Pero en realidad yo creo que esto se produce porque la Ley 18.556 estableció que para que los ciudadanos puedan llevar a cabo su derecho a sufragio, han de estar inscritos en los registros electorales.

En efecto, el proyecto de reforma constitucional de los senadores Diez y Larraín, señaló que una forma de poner término al sufragio obligatorio sería facultando a los ciudadanos para solicitar al Director Regional la cancelación de su respectiva inscripción electoral, sin expresión de causa, tal como lo pueden hacer hoy día los ciudadanos que se encuentran inscritos en los registros de un partido político. Se propone por tales senadores derechamente la supresión del párrafo segundo del inciso primero del artículo 15 e la Constitución Política, es decir, eliminar el carácter obligatorio del voto.

Con igual intención que el proyecto anterior, se presentó además otro proyecto de reforma Constitucional que suprime el sufragio obligatorio. Ello en 1997 por varios diputados entre los cuales estaban Pablo Longueira, Patricio Melero, Jaime Orpis, entre otros. Señalan que el artículo 15 de la Constitución establece la obligatoriedad del sufragio, lo que resulta contradictorio con los principios de una sociedad libre, e incluso con las bases mismas del sistema democrático. Señalan que un sistema democrático sano no requiere obligar a las personas a participar en los procesos electorales, así como tampoco esta participación es en sí misma una garantía de estabilidad política o de madurez social, si se consigue sólo sobre la base del apremio y la coerción punitiva del Estado. Conocidas democracias occidentales muestran una enorme solidez a pesar de que el porcentaje de participación electoral no alcanza al cincuenta por ciento de los potenciales electores. Un Estado que entrega mayores espacios de libertad a sus habitantes y les entrega mayores posibilidades de participación en las decisiones que les afectan tendrá autoridades con mayor grado de legitimidad antes los gobernados y la participación será espontánea y libre. Tan evidente es esto que el propio legislador ha debido buscar un resquicio para no imponer el voto en la forma absoluta, haciéndolo obligatorio sólo para aquellos que se hubieren inscrito en los Registros Electorales. Se ha tomado así la peor opción, tanto desde el punto de vista conceptual, como desde una perspectiva práctica.

En el contexto reciente, es preciso señalar que el Director del Servicio Electoral de Chile, Juan Ignacio García, opinó en entrevista del 4 de diciembre de 2007 en el Diario el Correo de Lima, que una forma de implementar el voto voluntario es eliminar todas las sanciones por no acudir a votar. En tal oportunidad destacó el sufragio electrónico. Tal entrevista al Director de este servicio chileno, efectuada en Perú, da a entender el problema que genera también en tal país el tema del sufragio. Pero Perú se encontraba en una situación peor, ya que las sanciones que antes existían para no concurrir a votar en una elección eran muy severas. Por ello, últimamente Alan García eliminó la llamada muerte civil por no concurrir a sufragar, pero a pesar de ello subsisten multas por tal comportamiento.

Otro tanto ocurre en Argentina, donde el sufragio también es universal y obligatorio para los ciudadanos mayores de 18 y menores de 70 años. Por lo demás, en el país vecino el tema del perfeccionamiento del sistema de sufragio es contingente hoy, puesto que por ejemplo, hay más de 27 proyectos de ley sobre sufragio electrónico.

Para poder entender la temática del sufragio y su voluntariedad, debemos señalar que en el mundo existen básicamente tres tipos de países en relación a este punto:

a) Países con voto obligatorio con sanción fuerte: Dentro de los cuales están Australia, Bélgica, Uruguay, etcétera. Como lo dice este apartado, en tales países las sanciones por no concurrir a sufragar, son fuertísimas, por cuanto el sufragio es entendido como un deber del ciudadano.

b) Países con voto obligatorio con sanción menos fuerte: Ellos son Chile, Argentina, Brasil, Perú, Ecuador, Grecia, Italia, Mexico y Turquía.

c) Países con voto voluntario: 23 países europeos y americanos más Nueva Zelandia y Rusia.

El promedio de participación en países con voto voluntario es de un 29% menor que el de los países con voto obligatorio con sanción fuerte y un 11% menor que los con sanción débil. En nuestro país, en las parlamentarias de 2001 votó un 87% del electorado inscrito, una de las cifras más altas en el mundo. En Chile el 39% de las personas de 18 a 29 años de edad están inscritas en los registros electorales y se dan como razones la combinación poco feliz de inscripción voluntaria (pero irrenunciable y permanente) y voto obligatorio, además de que los políticos no han sabido motivar la participación juvenil.

Samuel Valenzuela, doctor en sociología y profesor de la Universidad de Notre Dame, dice que no es cierto que si se acepta el voto voluntario la participación aumentaría y así los políticos estarían obligados a ser más eficientes para captar la votación juvenil como sostienen algunos. El cree que no es conveniente la adopción ni de la inscripción automática ni el voto voluntario porque por intentar obtener más democracia, con estos cambios podría conseguirse el efecto inverso y bajaría el nivel de votantes y la calidad de la representación política. Así, piensa que el voto voluntario llegaría a significar una democracia que podría a su vez debilitarse, por lo que postula mantener un régimen obligatorio disminuyendo las sanciones.

Al respecto, pienso que es razonable que se imponga a las personas la obligación de inscribirse en los Registros Electorales, lo que se llevaría a cabo de forma más eficiente por la vía de una inscripción automática por medio del Registro Civil, lo que conllevaría incluso un facilitamiento para que las personas estén habilitadas para desarrollar su derecho a sufragio y ello porque se trataría de un trámite que se llevaría a cabo una sola vez, sin perjuicios para las personas y que se entiende porque para tener un sistema electoral público, transparente y eficiente es necesario tener determinado el cuerpo de electores.

Pero junto con ello, al constituirse en forma eficiente la materialización de que todos estén en iguales condiciones para poder sufragar (siempre que cumplan las condiciones para ser ciudadanos con los derechos que confiere tal calidad), debe eliminarse de la Constitución las referencias al sufragio obligatorio, que no se condice con las sociedades democráticas imperantes hoy en día y con el espíritu de una sociedad libre. Quizás, al suprimir tal característica del voto el índice de participación ciudadana sería mayor.

Si bien las reflexiones en el campo de la sociología deben tenerse sin duda en cuenta, ellas se basan finalmente en pronósticos que reflejan la sociedad chilena, casi como una fotografía, pero que no necesariamente es estable y permanente. En efecto, quizás disminuya el nivel de votantes y la calidad de la representación política, pero nunca, a mi juicio, a un nivel de alerta para una pérdida de la democracia. Pienso que el sistema que hoy existe no es sano, puesto que la inscripción pese a ser voluntaria es irrevocable y transforma a los ciudadanos inscritos en cautivos de un sistema que es poco aliciente a sus expectativas, con sanciones de jerarquía por no concurrir a votar. Se debe generar una chispa de democracia en el comienzo de la regulación del sistema, dando paso a la libertad y creando conciencia de participación a su vez por otras vías, ya sea de enseñanza a nivel escolar y en todo ámbito, ya que así los beneficios para el país serán provechosos y del todo más convenientes que el panorama actual.

Así, la llamada inscripción automática, el voto voluntario y la implementación del sufragio electrónico (caso este último al que no nos hemos referido en esta oportunidad), bien consagrados, concretados y con las reformas Constitucionales y legales pertinentes, son el futuro de nuestro sistema electoral, puesto que quizás en un primer momento exista una baja en la participación ciudadana y problemas prácticos, pero debemos recordar que en Europa existen democracias consolidadas en que el porcentaje de participación ciudadana no alcanza al cincuenta por ciento de los potenciales electores y por ello, implementando desde ya una conciencia en materias de participación, en todos los niveles educativos, sembrando el valor de la influencia y compromiso por la patria, sin duda no se caerá en el futuro en una crisis democrática, sino por el contrario, mediante un gran paso que involucre eficiencia en las medidas legales y prácticas a adoptar, se conseguirá una sociedad chilena con fuertes cimientos democráticos y con confianza en su electorado.