De la jurisprudencia como fuente del derecho. El precedente como factor de las decisiones judiciales.

Una de las consecuencias de la codificación fue el establecimiento de la concepción que señala que la jurisprudencia de nuestros tribunales no es fuente del derecho, dando dicha calidad sólo a la ley. Pese a ello, en países como Francia, Italia y España, se le ha empezado a dar valor a la actividad jurisprudencial. En Chile no existen mecanismos para corregir las diversas interpretaciones de la jurisprudencia, pudiendo los tribunales –en muchos casos– cambiar de criterio sin ninguna justificación.[1] Por otra parte, en nuestro país la jurisprudencia formalmente no es fuente del derecho, puesto que nuestro Código Civil no la contempla; empero, en los hechos, existen elementos que definen, en un sistema de fuente como el nuestro, un rol de la jurisprudencia en tal sentido.[2]

La idea que prescribe que al poder judicial le está prohibido dictar normas generales, propia de la codificación, viene desde la Revolución Francesa, siendo el Poder Legislativo quien poseía una plenitud en tal sentido. Empero, tal creencia ha sido desplazada como consecuencia de una nueva concepción de la separación de poderes. Con ello, el juez “con su decisión es capaz de crear una solución que puede revestir carácter persuasivo y exigirse en otros casos con un alcance general”.[3] Lo anterior ratifica que “la jurisprudencia cobre vida como fuente del derecho no sólo en países del common law, donde se ha desarrollado el concepto del precedente, que en esencia obliga o vincula en la solución de nuevos casos, sino también como un fenómeno común a todos los ordenamientos, en los cuales, cada vez con más fuerza, se reconoce valor a la jurisprudencia, aunque no obligatoria, para entender que aquella produce un efecto de persuasión o disuasivo que puede servir de base para la resolución de conflictos futuros”.[4]

Los jueces en su actividad de aplicación del derecho, “advierten a veces lagunas en las leyes en relación con los casos de que conocen, aunque, a diferencia del legislador, están obligados a llenarlas y a fallar el caso de que se trate, no estándoles permitido omitir el fallo a pretexto de que no existe ley sobre la materia”.[5] Ello está consagrado en el artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, así como en el artículo 76 de nuestra Carta Fundamental.

“La ciencia del derecho viene mostrando un creciente interés por el papel que las decisiones judiciales anteriores tienen en la solución de los casos futuros”.[6] La jurisprudencia como fuente del derecho,[7] implica que el juez debe jugar un papel preponderante, ya que ha sido llamado por el ordenamiento jurídico a colaborar con esta problemática de integración del derecho, independientemente de la solución que eventualmente pudiera dar el legislador. Empero, no debe enfrentar dicha problemática en forma de proposiciones homologables a las de un jurista, sino que sólo debe pronunciarse sobre el caso no regulado, vinculando a las partes litigantes en el caso particular.[8]

Existe un cierto dramatismo entre la ley y el derecho, pues el derecho se regenera pese a la ley, ya que la fuente del derecho no tiene su fin en lo que crea el legislador, sino que comprende además a la costumbre, y en particular la que surge de la jurisprudencia, en sentido amplio, abarcando por ende a la doctrina.[9] Pero, ¿qué ocurre cuando la jurisprudencia formada sobre una institución jurídica en particular, es contradictoria y difusa? Este panorama de poca claridad surge –a nuestro entender– por un problema doctrinario y propio de la enseñanza del derecho. En los juristas reside la responsabilidad por no aplicar la ciencia, conocimientos y principios del derecho a las instituciones propias del tráfico jurídico y económico.[10] Lamentablemente el muchos casos no han sido llevados por los tratadistas con un criterio armónico; por el contrario, se ha planteado un debate por décadas que ha contribuido únicamente a dividir y confundir el pronunciamiento jurisprudencial.

En reiteradas ocasiones, la falta de conocimiento de las instituciones jurídicas se ve reflejada en el desempeño de los tribunales. Para ejemplificar lo anterior, traemos a colación un fallo en que la Corte Suprema, de oficio, dejó sin efecto la resolución de un juez que dio tramitación incidental a una solicitud de un tercero en el juicio ejecutivo, que en forma de advertencia señaló que si la demandante persevera en embargar bienes en el domicilio indicado por ella interpondrá la respectiva tercería. Ello en vista a que sólo se admite en dicho juicio la intervención de terceros en la forma prescrita en el artículo 518 y siguientes del C.P.C. Dicho fallo expresa: “Se llama la atención a la juez del Decimoctavo Juzgado Civil de Santiago, por la falta de estudio que denota la irregular tramitación del proceso”.[11] Ello demuestra que en algunos jueces, existe confusión y poco conocimiento sobre el particular.

Alberto Spota cita a Maurice Hauriou, quien en Aux sources du droit, páginas 188 y siguientes, expresa: “los poderes creadores de la jurisprudencia han acrecido...los juristas, teniendo más acción sobre la jurisprudencia que sobre la legislación, han comprendido que de este lado participarían con ventaja en el poder creador del derecho”.[12] En otras palabras, el cometido jurisprudencial que dice relación con otorgar un complemento al ordenamiento jurídico, presenta obstáculos, por lo que los jueces cuentan con el servicio de la doctrina. Así nace el concepto de doctrina como prejurisprudencia, desarrollada por especialistas para que al fin del proceso el juez pueda domeñar ésta a los hechos.[13] Pero existiendo jurisprudencia contradictoria, consideramos que al ser acogida por el juez, adoptando alguna postura, se afecta uno de los principios básicos del derecho, cual es la seguridad o certeza jurídica.

La diferencia fundamental entre el sistema jurídico anglosajón y el europeo-continental, dice relación con el principio stare decisis, presente en el primero, según el cual los jueces están obligados a seguir los criterios contenidos en sus propias decisiones; es decir, se trata de un principio técnico que determina la obligatoriedad del precedente, aludiendo a la jerarquía de los tribunales.[14] El Derecho común Anglosajón se resume en el case law del Derecho Romano. “El stare decisis, es el antecedente romanista del actual derecho latino y tiene de común con el case law, el estarse a lo decidido, a lo resuelto con anterioridad. Ambos derechos arrancan de ese punto”.[15]

El sistema del precedente posee algunos fundamentos básicos,[16] como la igualdad en la proyección del precedente, por lo cual los litigantes tendrán el mismo trato ante los tribunales; economía, por cuanto se ahorrará tiempo y energía en la resolución de casos análogos; y la previsibilidad, que implica un saber a qué atenerse más adelante.

En nuestro sistema, si bien es cierto, no existe tal obligación manifestada en el principio del stare decisis, no puede negarse el hecho que la jurisprudencia que se ha formado sobre determinada materia jurídica, presenta un rol importante como fuente material, puesto que va a influir en las decisiones futuras del mismo tribunal y en las de los de carácter inferior. “La aplicación práctica de un sistema de precedente vinculante resulta extremadamente difícil sin la existencia de una fundamentación razonada que permita identificar la ratio decidendi de cada fallo y que indique al público las razones generales con que el juez se compromete a futuro”.[17] (“Ratio decidendi significa, en general, ‘razón para decidir’, y en el ámbito del derecho vendría a ser la razón (o las razones) de un tribunal para decidir un caso de una determinada manera”).[18]

Pese a lo anterior, existen posturas que convergen en la llamada virtualidad del precedente,[19] apuntando básicamente a que las decisiones judiciales deben apoyarse en ciertos principios, siendo uno de ellos la llamada seguridad jurídica que se manifiesta en la exigencia de previsibilidad de las decisiones; más todavía cuando el legislador no ha regulado con suficiente acierto la naturaleza jurídica de una institución propia del derecho procesal.

Debemos ser cautelosos y reconocer que “la unidad de la jurisprudencia debe ser mirada como una auténtica garantía, que permita –de un modo razonable– prever el contenido final de la decisión para los casos análogos, evitando la arbitrariedad judicial”.[20] La Ley Nº 19.374 introduce en nuestra legislación el artículo 780 del C.P.C., el cual consagra que luego de la interposición de un recurso de casación en el fondo, “cualquiera de las partes podrá solicitar, dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal. La petición sólo podrá fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso”. Si bien es cierto que este precepto legal se reconoce como instrumento para lograr, en determinadas materias, la uniformidad jurisprudencial, hasta la fecha el pleno del Tribunal Supremo no ha resuelto ninguna de las presentaciones que se han formulado, puesto que los peticionarios se han desistido de sus requerimientos, por lo que el análisis de esta figura sigue quedando en la teoría. Ello sin perjuicio del potencial de aquel instrumento unificador, teniendo para algunos, la sentencia de la Corte Suprema que unifica doctrina jurisprudencial, un valor cuasi legislativo. [21]

Citas:

[1] Véase ROMERO SEGUEL, Alejandro. Hoy existe jurisprudencia para todos los gustos /en/ La Semana Jurídica, año 3, nº 123, semana del 17 al 23 de marzo de 2003, p. 2.

[2]Idem, p. 2.

[3] PFEFFER URQUIAGA, Emilio. La introducción del “precedente”. Un cambio revolucionario en nuestra cultura jurídica /en/ Revista de Estudios Constitucionales del Centro de Estudios Constitucionales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, año 4 (2006), nº 1, p. 190.

[4] Idem, p. 190.

[5] SQUELLA NARDUCCI, Agustín. Introducción al derecho. 1ª edición reimpresa. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 477.

[6] MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 2001, p. 15.

[7] Véase DEL VECHIO, Giorgio. Filosofía del derecho. 9ª edición española, corregida y aumentada. Barcelona: Bosh, 1990, pp. 369-370.

[8] Véase SQUELLA NARDUCCI, Agustín., ob. cit., p. 477.

[9] Véase SPOTA, Alberto G. El juez, el abogado y la formación del derecho a través de la jurisprudencia. 1ª edición, 2ª reimpresión. Buenos Aires: Depalma, 1989, p. 31.

[10] Véase ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique. Los principios generales del derecho. Su función de garantía en el derecho público y privado en Chile. Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile, 2003, p. 103.

[11] Sentencia de la Corte Suprema del 29 de abril de 1982 sobre intervención de terceros en el juicio ejecutivo /en/ Revista Fallos del Mes, nº 281 (1982), p. 78.

[12] Véase SPOTA, Alberto G., ob. cit., p. 47.

[13] Véase DELGADO BARRIO, Javier; VIGO, Rodolfo L. Sobre los principios jurídicos. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1997, p. 16.

[14] Véase DE ASIS ROIG, Rafael. Jueces y normas. La decisión judicial desde el ordenamiento jurídico. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 1995, p. 246.

[15] POUND, Roscoe. Las Grandes Tendencias del Pensamiento Jurídico. Barcelona: Ediciones Ariel, 1950, Traducción y estudio preliminar de José Luís Brutau, p. 20.

[16] Véase SAGÜÉS, Néstor Pedro. La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia en EE.UU. y Argentina /en/ Revista de Estudios Constitucionales del Centro de Estudios Constitucionales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, año 4, nº 1, 2006, pp. 19-20.

[17] ACCATINO SCAGLIOTTI, Daniela. La fundamentación de las sentencias: ¿Un rasgo distintivo de la judicatura moderna? /en/ Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral (Valdivia) (online), diciembre de 2003, volumen 15, pp. 9-35. Disponible en: http://www.scielo.cl. Fecha de última consulta: 12-01-08.

[18] LEGARRE DE LUSARRETA, Santiago y RIVERA, Julio César. Naturaleza y dimensiones del “stare decisis” /en/ Revista Chilena de Derecho (online), abril de 2006, volumen 33, nº 1, pp. 109-124. Disponible en: http://www.scielo.cl. Fecha de última consulta: 12-01-08.

[19] Véase DE ASIS ROIG, Rafael., ob. cit., p. 246.

[20] ROMERO SEGUEL, Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente del derecho. Una perspectiva procesal. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 14.

[21] Idem, pp. 110-111.

El insólito extremo extracontractual en Estados Unidos: La contaminación del sistema de responsabilidad.

Muchas veces nos hemos preguntado si en nuestro país el derecho de daños podría llegar a los extremos de desarrollo que se aprecian en Europa o en otros países de América. Sin embargo, en la actualidad nacional ya existe una cierta evolución tanto doctrinaria y jurisprudencial, en diversos planos de la responsabilidad extracontractual o aquiliana. Así vemos como hoy se abren paso nuevos conceptos de daño moral, apelando al menoscabo de un simple interés de la víctima, entendiendo por interés todo lo que es útil, cualquier cosa, aunque no sea pecuniariamente valuable, con tal que sea un bien para el sujeto, satisfaga una necesidad, cause una felicidad o rechace un dolor.

Estas tendencias de reparación amplia de daños dicen además relación con prescindir en algunos casos del elemento de la antijuridicidad del comportamiento, en tanto se respondería en algunos casos en Europa, por daños causados por actividades lícitas. Así, por ejemplo, entre nosotros se ha dicho que la ilicitud no es un requisito tratándose de la responsabilidad del Estado[1]. Recordemos que autores nacionales como Hernán Corral describen este punto, señalando que si queremos seguir hablando de un derecho de daños, por lo menos a nivel general, no debemos prescindir del elemento antijuridicidad del comportamiento (descrito o no directamente por el legislador) y que determinados casos como las indemnizaciones que el Estado otorga por materias de expropiaciones, no son del todo hipótesis de responsabilidad extracontractual, sino que el otorgar una prestación equivalente a lo que beneficia dicha propiedad que es sacrificada en beneficio de la comunidad[2]. Así también autores como Diez-Picazo, en el extranjero, postulan que tampoco puede llegarse al extremo de señalar que el hecho de que se haya producido un determinado daño es razón suficiente para estimar que existe culpa o negligencia en el agente, ya que caer en ese extremo es también extender a límites inimaginables las hipótesis de responsabilidad. Por lo anterior, siempre existe un nivel de culpa excusable o tolerable en materia de daños. El punto quizás es resolver en cada caso, de acuerdo a la materia dada, donde está el límite de tolerabilidad de acuerdo a los estándares de un hombre prototipo y prudente, que se desempeñe en una determinada actividad, de acuerdo a las conductas que le pueden ser exigidas en una situación particular.

Por lo anterior, debemos ser cuidadosos en el análisis de cada uno de los elementos de la responsabilidad civil. Así, por ejemplo, en Francia el tema de la pérdida de una chance (que aún no se desarrolla cabalmente en nuestro país) ha sido una fuente real de indemnizaciones en materia aquiliana, pero a diferencia del derecho inglés, se establecen ciertos criterios judiciales para poner un límite a los casos indemnizables, los que dicen relación primeramente con reconocer que se trata de daños que no tienen una certeza total de su ocurrencia como un daño emergente y efectivo, sino que sólo se exige una probabilidad de su realización, una "razonable certeza". Por lo anterior, para no caer en hipótesis interminables en el espacio-tiempo que sean alegadas como objeto de indemnización, para poder proceder a acoger una hipótesis de daño indemnizable se recurre al nivel de probabilidad esperable de la chance, la seriedad de su fuente, la calidad de la persona que la invoca, etcétera.

Lo anterior nos prueba que siempre hay que dar cumplimiento a las exigencias del nexo causal (daños directos) y a la probabilidad o certeza de la ocurrencia del perjuicio, por lo mínimo. El juez, en su razonamiento con base a las pruebas aportadas en el proceso, debe ser capaz de establecer en la sentencia si se dan cada uno de los elementos de la responsabilidad civil, para finalmente imponer al demandado una prestación que repare de alguna manera el perjuicio causado, ya sea en especie o en equivalente, dando plena aplicación a lo pedido en la demanda; sin perjuicio de lo que hay que tener presente en cuanto al derecho del demandante a la forma de reparación que desea, además de velar por que la reparación en especie (para el caso que se solicite) pueda llevarse a cabo sin mayor menoscabo para el o los demandados.

Últimamente, a propósito de los nuevos criterios en materia de indemnización de daños, se han pronunciado algunos autores nacionales, como el caso del profesor Ramón Domínguez. Este, con acierto a nuestro juicio, y en vista al tema de la transmisibilidad de la acción por daño moral, describe someramente la etapa evolutiva de la economía y sociedad chilena, la cual no se adviene con realidades presentes en otros países, donde la mayor riqueza es quizás el fundamento de una extensión fáctico-jurídica en materias de todo ámbito, incluyendo, la transmisión de acciones de daños de naturaleza extrapatrimonial. Domínguez, al respecto, fundándose en criterios legales y en principios jurídicos como el verdadero alcance del principio de continuación de los herederos del causante, junto con lo señalado anteriormente referente a la realidad de la economía nacional, se opone rotundamente a estos cambios, puesto que en materia de la acción del daño moral se trata de una acción personalísima y su transmisibilidad (aunque sea relativa) conlleva un enriquecimiento injusto para el heredero y, por tanto, una extensión intolerable al principio de continuación (el que por lo demás nace históricamente para justificar la responsabilidad ultra vires del heredero en cuanto al pasivo del causante).

En efecto, lo señalado por Domínguez nos sirve como introducción para el tema que hoy queremos dejar a entrever. Se trata de un caso en que la evolución del sistema de responsabilidad por daños en Estados Unidos adquiere una ejemplificación precisa. Si no existiera un clima de desarrollo, no se presentarían demandas como la que se señalará hoy, ya que debe existir un mínimo de confianza en el sistema.

El caso es el siguiente: Christopher Roller, ciudadano norteamericano (de Minnessota), demandó a los magos e ilusionistas David Blaine y David Coopperfield, puesto que considera que tales artistas del ilusionismo deben revelarle sus secretos de trucos o en caso contrario, pagarles un 10% de sus ganancias ($ 2 US en el caso de Blaine y $ 50 US tratándose de Coopperfield), puesto que como estos ilusionistas desafían el mundo de las leyes físicas y naturales, debe suponerse que usan "poderes divinos", puesto que ningún poder humano tiene fuerza para alterar la naturaleza de tal manera, en atención seguidamente a que Roller dice ser dios y por ello considera que tales magos le están robando parte de sus poderes.

Lo primero que se nos viene a la mente con tal acción es pensar en un oportunista o alguien que en términos vulgares "quiere darle el palo al gato sin mayor esfuerzo laboral". Esta demanda, por cierto, sólo refleja un caso de tantos que se han presentado en las cortes federales de los Estados Unidos. Pese a lo anterior, parece insólito que alguien pretenda una indemnización con tales argumentos, por muy desarrollado que esté el derecho de daños en un determinado ordenamiento jurídico.

Y preguntamos lo anterior, puesto que todo ello puede ser un círculo vicioso, ya que debemos considerar que "nadie está obligado a soportar un daño en su patrimonio, sino existe una razón valedera en el ordenamiento jurídico". Este caso es fácilmente desechable porque cae al analizar las propias líneas argumentativas de la parte demandante. Si partimos del supuesto de que no todos los seres humanos creen en la existencia de un dios (ateos) y otros no lo niegan ni creen mientras no se les demuestre lo contrario (agnósticos), no existiría plena certeza en la calidad que dice tener tal persona y de la cual se fundan los argumentos del perjuicio que se le causa. Mayor comentario no merece la cuestión. El punto radica en ver como resulta imperioso apreciar realidades en el plano jurídico, junto con la necesidad de reconocer que el derecho de daños sí tiene que tener un límite. Las tendencias de desarrollo y libertad extrema no son provechosas para la sociedad, puesto que se desatan excesos y se termina en un caos donde todos nos sentimos perjudicados por el más mínimo detalle.

El ejemplo dado en esta demanda es preciso de observar, puesto que el sujeto que dice ser perjudicado, a través de esta demanda temeraria, está a su vez generando daños mucho más razonables y aterrizados a los propios magos, puesto que estos no podrán hacer aparecer por arte de magia a un abogado que no les cobre por el tiempo perdido en su defensa, además de que señala que "le robaron" de alguna manera sus poderes, lo que constituye una injuria que si genera responsabilidad.

El análisis crítico en referencia lo planteamos desde el punto de vista del daño que le produce al derecho de responsabilidad extracontractual la presentación de demandas temerarias, ajenas al más mínimo fundamento. En efecto, cierto es que se pueden presentar demandas de cualquier tipo, existiendo los resguardos jurídicos necesarios para que aquellos a quienes va dirigida puedan defenderse en la mediatez del juicio, así como más adelante interponer alguna otra acción en su beneficio. Pero, en estos casos, el derecho de daños sufre paradójicamente un "daño", un perjuicio, que a su vez afecta al análisis que deben efectuar los hombres de derecho en sus decisiones judiciales. Ello por cuanto pueden existir casos que abiertamente en un principio puedan sonar disparatados, pero que en base a las exigencias del nexo causal y demás exigidas por la ley, sean precisos de acoger y consecuencialmente obtener una reparación, pero existiría obviamente un perjuicio ante tales situaciones, por el cúmulo de demandas reparatorias abusivas y perturbadoras en su fondo (ya que carecen de mayor fundamento) que causan impresión no grata tanto a los ojos de la sociedad y de los hombres de derecho.

Entonces, ¿cómo identificar un caso ridículo del que aparenta ser uno más de ellos, pero que realmente merece ser reparado? Quizás el camino es no enjuiciar antes de tiempo, lo que parece inevitable en un mundo donde los prejuicios son pan de cada día. Pero la verdad es que los casos de evidente espíritu de superioridad del lucro por sobre una reparación honesta y necesaria se delatan por sí solos. Lo que ocurre es que de alguna u otra manera contaminan el derecho de daños, puesto que ante demandas en que sí es posible encontrar los requisitos del menoscabo o daño indemnizable, existirán prejuicios naturales en los jueces a la hora de fijar el quantum de los llamados daños extrapatrimoniales y quizás dentro de estos prejuicios se encuentran los afanes de riqueza que muchos individuos están deseando alcanzar mediante la interposición de este tipo de acciones civiles.

En corolario, este "prejuicio" existe, pero no debería perjudicar la decisión de los jueces a la hora de determinar el monto de la reparación a que una persona tiene derecho, especialmente en materia de daños extrapatrimoniales, puesto que debe valorarse realmente el daño producido y encontrar una suma que pueda estimarse como resarcitoria de tales menoscabos. Empero, no podemos dejar de reiterar que la interposición masiva y manifiesta de demandas (dolosas o culposas en cuanto a la certeza interna de su poca probabilidad de éxito) no son sanas para un derecho extracontractual de daños que va en post de su desarrollo, siempre dando plena aplicación a las exigencias dadas por sus presupuestos.

Citas:

[1] FIAMMA OLIVARES, Gustavo. La acción constitucional de responsabilidad y la responsabilidad por falta de servicio /en/ Revista Chilena de Derecho, volumen 16, Nº 2, pp. 434-435.

[2] Al tenor de tal autor: "No nos parece razonable, al menos de modo general, prescindir del requisito de la ilicitud del hecho si queremos seguir hablando de un sistema de responsabilidad personal. Los casos de indemnización de daños ocasionados por conductas legalmente autorizadas son supuestos especiales en los que la ley condiciona la licitud de la actuación al pago de la indemnización. No hay propiamente responsabilidad extracontractual". (CORRAL TALCIANI. Lecciones de responsabilidad civil extracontractual. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004).

En este sentido Luís Diez-Picazo describe a estas figuras como indemnizaciones por sacrificio: "El hecho de que la responsabilidad civil extracontractual cumpla la función de indemnizar un daño, obliga a separar de nuestro campo las compensaciones que las leyes atribuyen, en muchos casos, a determinados sujetos, como consecuencia de la pérdida, ablación o limitación forzosa de derechos subjetivos o como recompensa parcial del sacrificio que se exige a los titulares". (DIEZ-PICAZO, Luís. Derecho de daños. Madrid: Civitas, 1999, p. 264).