El artículo 65 de la Ley Nº 18.695 prescribe que “el alcalde requerirá el acuerdo del concejo para: n) Otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes. El otorgamiento, la renovación o el traslado de estas patentes se practicará previa consulta a las juntas de vecinos respectivas”.
En relación a la norma anterior, pueden surgir discrepancias en aquellos casos donde no existe junta de vecinos. Si aplicamos la lógica, en tales casos, sólo debería ser suficiente el acuerdo del concejo municipal, ya que se trata de una situación de hecho que no se adecua a lo prescrito por el legislador, por cuanto no podrá realizarse la consulta antes aludida.
En algunos municipios del país se han presentado reclamos por parte de interesados en conseguir una patente de alcoholes en sectores urbanos donde sí existe junta vecinal, a los que se les puede denegar el otorgamiento de las patentes, ya sea porque la junta vecinal respectiva se manifestó en contra de la solicitud de patente referida (a lo cual siguió una decisión en igual sentido por parte del concejo municipal), o cuando dicha junta se pronunciare a favor de aquella y finalmente el concejo municipal no prestare su acuerdo para dicha materia. Con respecto a estas decisiones de otorgamiento o denegación de las patentes, los interesados reclaman (según su conveniencia) en dos sentidos: Primero, que la decisión de la junta vecinal respectiva es vinculante con respecto al concejo municipal y, por tanto, este último organismo debe limitarse a prestar su acuerdo con respecto al otorgamiento de la patente. En segundo lugar, que la decisión de las juntas de vecinos no son vinculantes para el concejo municipal y, por tanto, este último es el que debe decidir luego de hecha la consulta, sin que sea necesario no prestar su aprobación para el otorgamiento de la patente cuando existe una respuesta negativa de la junta respectiva u otorgar su acuerdo cuando hubiere aprobación por parte de esta última.
El problema no es menor, por cuanto en aquellos casos donde la junta vecinal respectiva se ha manifestado en contra del otorgamiento de la patente, los interesados reclaman una vulneración al principio de igualdad ante la ley en el precepto en comento de la Ley de Municipalidades, por cuanto en los casos donde no hay junta vecinal no existirá esa traba en el proceso. Pero por lo pronto, no me parece adecuado ese planteamiento, ya que, en primer lugar, lo que hace el artículo 65 es establecer sólo una modalidad de consulta, poniéndose en la situación general, que es la existencia de una junta vecinal en un determinado sector de una ciudad. Lo que ocurre en los hechos, en el sentido de no existir una determinada junta, es una situación fáctica que no contempla el legislador en el precepto (y que sin duda debería contemplar), pero que se soluciona con lo que estableceremos en este artículo, que radica en señalar que las consultas que el concejo municipal realiza a una junta de vecinos "no son vinculantes" para su decisión sobre el otorgamiento, renovación y traslado de una patente de alcoholes.
Es un hecho en primer lugar, en virtud del artículo expuesto precedentemente, que en el otorgamiento, renovación, caducidad y traslado de patentes de alcoholes debe requerirse un acuerdo previo del consejo municipal. Pero además, para el caso del otorgamiento, renovación y traslado de patentes de alcoholes (se excluye por la ley la caducidad), se practicará consulta previa a las juntas de vecinos respectivas.
Para poder ponderar de forma acertada la real atribución que en virtud del artículo 65 se le concede al concejo municipal en materia de patentes de alcoholes, debemos atender a la evolución que ha existido al respecto en el pronunciamiento de la Contraloría General de la República.
En primer lugar, podemos señalar que la Contraloría General de la República, mediante dictamen N° 39.144 de 2001 (en adelante los dictámenes a que se hace referencia son de la Contraloría), concluye que mediante el artículo 65 letra n) y el principio de legalidad previsto en los artículos 6º y 7º de la Constitución, la actuación del concejo municipal se limita a concurrir con su acuerdo al otorgamiento, renovación, caducidad o traslado de las patentes de alcoholes, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley respectiva. El municipio debe ver si se cumplen o no los requisitos establecidos por la Ley de Alcoholes, cumpliendo con el requisito de consulta previa a las juntas de vecinos respectivas, en la eventualidad de que ellas existan, por cuanto la resolución que adopte el municipio, se debe basar no en atribuciones discrecionales frente a este tipo de temas. Ello queda demostrado por el dictamen N° 29.206 de 2000 y ratificado por el dictamen N° 20.099 de 2003, en donde se ha obtenido como corolario que no corresponde que se deniegue una solicitud de traslado de una patente de alcoholes basada en la opinión desfavorable de la junta de vecinos y no en causales legales. Así, el concejo municipal carece de atribuciones discrecionales en la materia, de modo que cumplidos los requisitos legales para obtener una patente de alcoholes, el alcalde debe disponer y el consejo municipal debe otorgar su acuerdo para que el particular pueda ejercer la actividad que la patente ampara.
La actuación del concejo no puede ser arbitraria, sino que se ajustará estrictamente al principio de legalidad, siendo improcedente negar su acuerdo cuando no exista impedimento legal. No procede sostener que las exigencias legales para otorgar patentes de alcoholes son meramente formales o que no atienden a los intereses superiores del bien común. Ello, porque los requisitos establecidos en Ley N° 17.105, D.L 3.063 de 1979 y demás legislación pertinente, consultan aspectos sustanciales que permiten el desenvolvimiento de la actividad que la patente ampara en armonía con el interés colectivo, como por ejemplo, el establecer que peñas folklóricas y clubes nocturnos no pueden autorizarse en lugares que causen molestias al vecindario (Ley N° 17105, artículo 140 inciso 11); la exigencia de distancias mínimas en relación con establecimientos de educación publica y determinadas instituciones para las cantinas o tabernas y cabarets (Ley N° 17.105, artículo 153); y la obligación del municipio al otorgar estas patentes de ajustarse a las limitaciones relativas a zonificación comercial e industrial dispuestas en las ordenanzas locales y demás normas sobre uso de suelo.
Además, cada vez que se solicita el otorgamiento o la simple renovación de una patente de alcoholes el requirente o titular de la misma está ejerciendo un derecho consagrado en el artículo 19 N° 21 de la Constitución, como es el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales. Las autoridades llamadas a resolver sobre el funcionamiento de un local comercial de venta o expendio de bebidas alcohólicas, ejercerán sus potestades legales, respetando el ejercicio de la actividad económica que la patente importa, siendo coherente con el resguardo de la citada garantía constitucional, sostener que el ejercicio de las potestades publicas que inciden en derechos fundamentales se realice con estricto respeto al ordenamiento jurídico, de manera que el alcalde y el concejo deben ceñirse a las exigencias legales dispuestas en la legislación anotada y sólo considerar elementos de ponderación que la ley reconoce expresamente, de modo que adoptar decisiones con elementos ajenos a la normativa significa una actuación arbitraria.
Debe señalarse que se pidió una reconsideración de un dictamen de contraloría, N° 50.153 de 1999, el que establecía que cumplidos los requisitos para obtener una patente de alcoholes, el alcalde debe disponer y el concejo otorgar su acuerdo para que el particular pueda ejercer la actividad que la patente ampara, agregando que el concejo carece de facultades discrecionales para otorgar, renovar, declarar la caducidad o el traslado de dichas patentes. Se señalaba por parte de quienes pidieron una reconsideración de dicho dictamen, que la Corte Suprema, en sentencia de 23 de septiembre del año 2002, ha resuelto que la decisión del concejo debe ser entendida a la luz del artículo 79 letra b) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, según el cual a dicho órgano le corresponderá "pronunciarse" sobre las materias que enumera el artículo 65 de esa ley, por lo que no estaría obligado a entregar su aprobación para el otorgamiento de patentes, cumpliendo su obligación con sólo pronunciarse, sea en términos afirmativos o negativos. El rol del concejo no puede limitarse solamente al examen formal de los requisitos, sino que debe atender a razones sociales para adoptar su decisión, teniendo en cuenta, además, el bien común y cautelando los intereses superiores de toda la ciudadanía, cuyo cuidado y defensa le ha sido conferido por la ley. Sostienen, finalmente, que el concejo puede pronunciarse respecto del otorgamiento, renovación, caducidad o traslado de una patente, siempre que esa decisión sea fundada, razonable y no discriminatoria y que para salvaguardar el respeto a la Constitución Política y las garantías que ella establece, la decisión del concejo no puede afectar un derecho en su esencia, siendo la forma de velar por ello entregar siempre al requirente una alternativa, sea en términos de ubicación o de funcionamiento, cuando la decisión municipal le sea desfavorable.
Lo dicho anteriormente ha sido cuestionado en el dictamen N° 20.099 de 2003, el cual prescribe que “analizados los argumentos contenidos en la actual presentación, y, primeramente, en relación a la sentencia de la Corte Suprema a que se alude, es pertinente señalar que al no adjuntarse a la presentación, no es posible hacerse cargo de la doctrina que ella consagra, ni estimarla a priori, como contradictoria con la contenida en la jurisprudencia de esta Entidad de Control”. Sin perjuicio de lo anterior, se debe considerar lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3° del Código Civil, en orden a que “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino en las causas en que actualmente se pronunciaren”. Ahora bien, en lo que concierne a la idea consistente en que el concejo debe pronunciarse en esta materia “no sólo obedeciendo a normas formales, sino que también a los intereses superiores del bien común”, cabe precisar que en ningún caso las exigencias que establece el ordenamiento jurídico para el otorgamiento de patentes de alcoholes pueden ser calificadas de meramente formales, ni que estas exigencias no atiendan a los intereses superiores del bien común. En efecto, el examen de las disposiciones contenidas en Ley N° 17.105, en el Decreto Ley N° 3.063 de 1979 sobre Rentas Municipales y en las demás atingentes al tema, permite comprobar que, en general, los requisitos establecidos en esa normativa consultan aspectos sustanciales que permiten el desenvolvimiento de la actividad que la patente ampara en armonía con el interés colectivo”. En consecuencia, el dictamen N° 20.099 dispuso que no es procedente reconsiderar el dictamen N° 50.153 de 1999, sobre el cual se ratifica en todas sus partes lo allí expresado en relación con el alcance del artículo 65 letra n) de Ley N° 18.695.
Pero cabe señalar que un dictamen de la Contraloría General de las República, Nº 25.859 del 31 de mayo de 2005, establece un nuevo criterio al respecto. En efecto, atendido el inciso 2º del artículo 65 de la Ley Orgánica de Municipalidades expresa que las materias que requieren el acuerdo del concejo serán de iniciativa del alcalde; la intervención del concejo solamente se producirá cuando, a juicio del alcalde, no existe obstáculo jurídico para proceder al otorgamiento, renovación o traslado de la patente de alcoholes, ya que en ese caso necesitará el acuerdo del concejo para ejercer la atribución que le confiere la letra n) de ese precepto, debiendo dicho cuerpo colegiado ponderar tanto los elementos objetivos como los sujetos a evaluación y, en este sentido, la apreciación de estos últimos podría no ser concordante con la propuesta del alcalde y en ese caso no podrá sino rechazar su proposición y negarse a dar su acuerdo. Lo anterior se corrobora con el artículo 79 letra b) de la ley Nº 18.695 que al referirse a las facultades del concejo indica que a este le corresponde “pronunciarse” sobre las materias que indica el artículo 65, significando “pronunciar”, según el diccionario de la Real Academia Española, “declararse o mostrarse a favor o en contra de alguien o de algo”, de modo que, en una situación como la mencionada, es admisible tanto una decisión favorable como desfavorable, todo lo cual armoniza con la naturaleza colegiada del concejo en que sus acuerdos se adoptan conforme al resultado de los votos emitidos libremente en la sesión respectiva, de modo que su decisión depende del quórum que se forme en la misma. No corresponde a Contraloría analizar asuntos de mérito o conveniencia; no suplir a la administración activa en la evaluación de las consideraciones ya expresadas, por lo que si los afectados pretenden impugnar el fondo de tales apreciaciones, evaluaciones o ponderaciones que hace la autoridad municipal (alcalde o concejo) deben proceder directamente por la vía jurisdiccional o deducir ante el mismo municipio el reclamo de ilegalidad contemplado en el artículo 140 de la ley Nº 18.695. Con ello se deja sin efecto toda jurisprudencia en contrario”.
Como es sabido, no siempre existen juntas de vecinos realmente constituidas en diversos sectores de una comuna. Ello, claramente, no es un hecho atribuible al municipio y nos encontramos ante una situación donde debe utilizarse, en primer lugar, el sentido lógico de lo que realmente se quiso establecer en el artículo en comento. Lo normal sería establecer que al no existir junta de vecinos no podría haber consulta previa a estas entidades.
Antes de ver el tema del carácter vinculante o no de las juntas de vecinos debemos enmarcarnos en lo que establece la Ley N° 19.418, sobre Juntas de Vecinos y demás Organizaciones Comunitarias. Conforme a su artículo 2° se entenderá por juntas de vecinos “las organizaciones comunitarias de carácter territorial representativas de las personas que residen en una misma unidad vecinal y cuyo objeto es promover el desarrollo de la comunidad, defender los intereses y velar por los derechos de los vecinos y colaborar con las autoridades del Estado y de las municipalidades”. Se entenderá asimismo por unidad vecinal “el territorio, determinado en conformidad con esta ley, en que se subdividen las comunas, para efectos de descentralizar asuntos comunales y promover la participación ciudadana y la gestión comunitaria, y en el cual se constituyen y desarrollan sus funciones las juntas de vecinos”.
Las juntas de vecinos y las demás organizaciones comunitarias gozarán de personalidad jurídica por el sólo hecho de constituirse en la forma señalada por dicha ley, una vez efectuado el depósito a que se refiere su artículo 8°.
Cabe señalar además que en conformidad con el artículo 6º de la Ley N° 19.418, “las municipalidades llevarán un registro público, en el que se inscribirán las juntas de vecinos y demás organizaciones comunitarias que se constituyeren en su territorio, así como las uniones comunales que ellas acordaren. En este registro deberán constar la constitución, las modificaciones estatutarias y la disolución de las mismas”.
De conformidad al artículo 16 de la Ley N° 19.418, “la asamblea será el órgano resolutivo superior de las organizaciones comunitarias y estará constituida por la reunión del conjunto de sus afiliados. Existirán asambleas generales ordinarias y extraordinarias, las que deberán celebrarse con el quórum que sus estatutos establezcan, el que en todo caso no podrá ser inferior a la proporción mínima establecida en el inciso segundo del artículo 7º”.
Un dictamen de la Contraloría General de la República sobre “las facultades que tiene el concejo en materia de patentes de alcoholes”, dictamen N° 25.859 de 31 de mayo de 2005, despeja toda duda razonable conforme al papel que cumplen las consultas a las Juntas Vecinales. En efecto, prescribe que el concejo municipal al pronunciarse sobre el otorgamiento, renovación o traslado de patentes de alcoholes, cuenta con la facultad para rechazar la propuesta alcaldicia si como consecuencia de los votos emitidos y en atención a la ponderación de las exigencias legales atingentes, no forma el quórum necesario para dar el acuerdo a la proposición del alcalde, toda vez que es la opinión de la mayoría pertinente la que determina el pronunciamiento del concejo. Ello porque conforme a la Ley N° 19.925 de 19 de enero de 2004 sobre Expendio de Bebidas Alcohólicas, en su artículo 5° (las patentes se concederán en la forma que determina esta Ley, sin perjuicio de la aplicación de las normas de la Ley de Rentas Municipales y la Ley 18.695, en lo que fueren pertinentes) y a la Ley N° 18.695 Orgánica de Municipalidades, “el otorgamiento, renovación y traslado de esas patentes constituyen actos reglados sujetos al cumplimiento de exigencias, entre las cuales no solamente se contemplan aspectos objetivos que debe la autoridad verificar, sino también aspectos que significan una evaluación o apreciación del municipio, relacionada en general con las funciones que esas entidades desarrollan en el ámbito del territorio comunal, para lo cual se establece la consulta a las juntas respectivas, la cual aunque no es vinculante, permite entender que las municipalidades no solamente pueden sino que deben ponderar circunstancias de la naturaleza indicada”.
Por último, ya que hemos establecido por dictamen del Órgano Contralor, el hecho de no ser vinculantes las consultas previas a las juntas vecinales, existe un argumento que se puede usar por analogía para explicar la falta de juntas vecinales en ciertos lugares de la comuna. En efecto, mediante circular ordiaria N° 386 sobre Planes Reguladores Comunales del concejo económico social comunal de 2 de diciembre de 2002, se manifiesta que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y debido a las consultas presentadas a la división respectiva, se ha estimado necesario emitir la referida circular en relación al trámite de consulta al concejo económico comunal contemplado en los números 3º yº 5 del artículo 2º.1.11 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. En aquellos casos de municipios que no hayan constituido su concejo económico y social Comunal al momento en que deben efectuarse las consultas establecidas en los números 3 y 5 del artículo 43 de la Ley General de Construcciones, bastará la certificación efectuada por el ministro de fe de la municipalidad respectiva en que conste tal circunstancia, para que se entienda cumplido el trámite y pueda continuarse con el procedimiento de aprobación del plan regulador comunal. Sobre la misma materia la división jurídica de este Ministerio mediante oficio ordinario N° 223 de 22 de noviembre de 2002, ha confirmado este planteamiento.
En consecuencia, este es un ejemplo en el cual si bien existe un mecanismo de consulta a una entidad como el consejo económico y social comunal, se prevé la eventualidad de no existir dicho consejo, para lo cual existe un mecanismo consistente en certificar tal hecho por parte del ministro de fe de la municipalidad respectiva. Se aconseja que acerca de las juntas vecinales que sean consultadas sobre materias de alcoholes, se adopte un mecanismo similar, por cuanto en conformidad con el artículo 6 de la ley N° 19.418 sobre Juntas Vecinales y demás Organizaciones Comunitarias, las municipalidades llevarán un registro público, en el que se inscribirán las juntas de vecinos y demás organizaciones comunitarias que se constituyeren en su territorio, así como las uniones comunales que ellas acordaren, de modo que en la eventualidad de no existir una junta vecinal a quien consultar, se certifique tal circunstancia por el ministro de fe del municipio, aplicándose en consecuencia por analogía un criterio similar al expuesto con anterioridad.
Así, un argumento para establecer que no es vinculante la consulta efectuada a las juntas vecinales, radica en que si se considera vinvulante y en los hechos hay lugares sin junta constituida, se produciría una desigualdad fáctica mayor, ya que quienes realmente tendrían la decisión para el otorgamiento de las patentes serían las juntas de vecinos, que como quedó demostrado no existen en todos los lugares de una comuna. En cambio, si consideramos, en base a los argumentos expuestos con anterioridad, que no se trata de una opinión vinculante para la decisión del consejo (sino sólo de un antecedente de importancia para su veredicto), se pone solución de mejor manera al conflicto suscitado por la existencia o no en un determinado lugar de una junta vecinal, ya que la única consecuencia sería la existencia de un antecedente más (favorable o no) constituido por la decisión de la junta respectiva, pero que al considerarse no vinculante jurídicamente, quien mantendría su decisión con autonomía seria el consejo municipal, únicamente dando cumplimiento al trámite de la consulta.
En efecto, el hecho de que existan juntas vecinales en un sector y no en otro, es un hecho normal y ajeno al municipio, además de ser entidades que se rigen para su constitución por la Ley N° 19.418, por lo que no justifica bajo ninguna circunstancia que en un caso hipotético los interesados, a los cuales se les denegó una solicitud sobre otorgamiento de patente de alcoholes, establezcan un reclamo por dicha situación, como ha ocurrido alguna vez en el municipio de Temuco. Además, no es correcto decir que los interesados “cumplieron el requisito de consulta previa de las juntas de vecinos”, por cuanto no es un requisito a cumplir por parte de ellos, sino que ello es parte de un procedimiento que debe adoptar el municipio, de conformidad al dictamen N° 25.859, sobre una materia en que debe haber acuerdo previo por parte del consejo municipal, y luego una consulta, no vinculante (como queda de manifiesto en dicho dictamen) a la respectiva junta de vecinos, en la eventualidad (lógicamente) de que exista una de ellas.
Como corolario de lo expuesto precedentemente podemos señalar que en virtud del dictamen Nº 25.859 de 31 de mayo de 2005, se deja sin efecto toda jurisprudencia en contrario a lo que este prescribe, manifestando que el concejo municipal puede decidir en forma favorable o desfavorable la materia señalada en el artículo 65 letra n) , por cuanto en virtud del artículo 79 letra b) de la ley Nº 18.695 (que se refiere a las facultades del concejo) a este le corresponde “pronunciarse” sobre las materias que indica el artículo 65, significando “pronunciar”, según el diccionario de la Real Academia Española, “declararse o mostrarse a favor o en contra de alguien o de algo”. Además el tenor literal y expreso de tal dictamen, prescribe que “se establece la consulta a las juntas respectivas, la cual aunque no es vinculante, lo que permite entender que las municipalidades no solamente pueden sino que deben ponderar circunstancias de la naturaleza indicada”.
