domingo, 8 de enero de 2012

El concepto de terrorismo en la Constitución Chilena

1. Análisis del precepto constitucional.

El artículo 9º de la Constitución Política de la República dispone:

El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos. Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad.

Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o de rector o director de establecimientos de educación o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo, o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley.

Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo”.

El terrorismo es un concepto difícil de definir, cuyo origen como fenómeno político y social se remonta al régimen del terror presente en Francia durante el año 1793, pero que ha evolucionado a través del tiempo, pasando de una referencia a los gobiernos del terror hasta aquella relativa a los grupos organizados que se dedican a asesinar a personajes de la vida política o jefes de Estado, secuestrar aeronaves, locomociones terrestres o detonar explosivos en diversas dependencias para provocar terror en la población. Sin embargo, se debe tener sumo cuidado al momento de catalogar determinadas conductas como delitos terroristas, ya que no todo atentado o ataque puede ser constitutivo de estas figuras delictivas, sobre todo si tenemos en cuenta el principio de proporcionalidad que debe existir entre la gravedad de las conductas catalogadas como terroristas y las penalidades contempladas por el legislador.

Lo primero que debemos analizar del precepto constitucional es aquella expresión que señala que “el terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos”.[1] De entrada, valoramos profundamente que el Constituyente reconozca una estrecha relación entre las conductas terroristas y la afectación a los derechos humanos,[2] por cuanto de esta forma se logra efectuar una valoración adecuada del bien jurídico protegido (en este caso la afectación de la vida, la integridad física y la libertad de las personas lesiona o pone en peligro el orden constitucional democrático). Así, esta mención esencial a los derechos humanos debe entenderse como el soporte sobre el cual el legislador ha de establecer los elementos estructurales del delito terrorista mediante la tipificación de las conductas que lo constituyen; en otras palabras, el concepto de terrorismo emana o se desprende de la propia Carta Fundamental. Ello explica que la doctrina nacional sostuviera la inconstitucionalidad de fondo de los tipos penales que se contenían en la antigua ley anti-terrorista.[3]

En efecto, el terrorismo, tanto de forma directa como indirecta, “constituye una agresión simultánea en contra de los derechos humanos, la libre determinación del pueblo, el Estado de Derecho y cualquier forma de vida democrática que busque hacer realidad esas normas”.[4] A juicio del constitucionalista Gabriel Celis, cuando el Constituyente señala que este tipo de delito, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos, consagra el principio de condena al terrorismo. Así sostiene que “el terrorismo es una conducta delictiva contraria a la dignidad humana, los derechos fundamentales y al régimen democrático.”[5] De esta definición podemos destacar dos aspectos:

a) Primero, la indisoluble relación que existe entre la afectación de los derechos fundamentales y la dignidad humana, toda vez que se considera esta última como la fuente de los derechos humanos. Así lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al señalar: “Que en tal orden de ideas cabe recordar, primeramente, por ser base del sistema institucional imperante en Chile, el artículo 1° inciso primero de la Constitución, el cual dispone que “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.” Pues bien, la dignidad a la cual se alude en aquel principio capital de nuestro Código Supremo es la cualidad del ser humano que lo hace acreedor siempre de un trato de respeto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener que sean resguardados.”[6]

b) En segundo lugar, el necesario ataque al régimen democrático que supone todo acto de terrorismo. En este sentido se manifiesta Myrna Villegas Díaz, quien da cuenta del consenso internacional de las naciones democráticas occidentales en torno a que, al ser el terrorismo un atentado sistemático contra derechos humanos fundamentales, las legislaciones anti-terroristas no sólo protegen bienes jurídicos individuales, sino ante todo un bien jurídico colectivo, el que es primordialmente identificado con “la estructura política y social de un país, concretada en el orden constitucional democrático”.[7]

La consecuencia fundamental de lo anterior es que el Constituyente ha entregado un mandato al legislador para que en el establecimiento de los tipos penales referentes al terrorismo, éstos se estructuren en torno al orden constitucional democrático, [8] en palabras de Villegas, “mediante redacciones que signifiquen que los bienes jurídicos individuales son la forma a través de la cual se pone en peligro concreto la forma a través de la cual los ciudadanos han decidido expresarse”.[9] El mandato se realiza para que el legislador establezca las conductas terroristas y su penalidad a través de una ley de quórum calificado, lo que tiene una finalidad garantista, en el sentido de cautelar que se contemplen y sancionen únicamente aquellas conductas que tengan la calidad y gravedad que el consenso doctrinario internacional otorga a las conductas terroristas.

La legislación anti-terrorista debe limitarse a proteger los bienes jurídicos relacionados con la indemnidad personal.[10] A juicio de algunos, “ello sitúa el delito de terrorismo exactamente en su medida: una violencia al orden constitucional y democrático y una violación esencial a los derechos del hombre. Y ese es el marco en donde la legislación ha de moverse si quiere respetar el principio de primacía constitucional y si quiere ser fiel a la naturaleza de las cosas y no caer en el exceso o en la arbitrariedad. Cualquier ley que tenga por objeto bienes jurídicos de menos trascendencia no debe ser incluida en la legislación antiterrorismo, de lo contrario la norma deviene en inconstitucional”.[11]

Creemos que el Constituyente al consagrar que el terrorismo es contrario a los derechos humanos actuó sobre la base de un concepto de terrorismo preexistente, el cual supone, esbozando su principal característica. Expresar que tales conductas son en su esencia contrarias a las prerrogativas básicas de todo individuo es asentar las bases para el desarrollo conceptual. En efecto, debemos darle real sentido y alcance a estas expresiones, reconociendo que la Constitución está aludiendo a una concepción del fenómeno terrorista que ha de traducirse en su significado natural y obvio,[12] recordando que el artículo 20 del Código Civil prescribe que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. Así, la Real Académica de la Lengua Española ha entendido por terrorismo la “dominación del terror” o la “sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir temor”.[13] Sin embargo, debemos entender, además, que el concepto de terrorismo es de carácter esencialmente técnico,[14] propio de la ciencia del derecho y de acuerdo al artículo 21 del Código Civil, “las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte”. De esta forma, resulta del todo pertinente entender que el Constituyente toma como base un concepto de terrorismo determinado ex ante, el que no es otro que su sentido natural y obvio, pero que a la vez debe contener todos y cada uno de los elementos que la doctrina internacional reconoce para las conductas que lo constituyen, debido a que las acepciones natural y técnica, en este caso, son coincidentes en lo principal.

Por otra parte, sostenemos la idea consistente en que el hecho que el Constituyente señale que el terrorismo es por esencia contrario a los derechos humanos no es óbice a la exigencia y reconocimiento de la finalidad política perseguida en esta clase de delitos, lo cual debe ser una de las premisas rectoras en la elaboración y posterior interpretación de los tipos penales que sancionan esta clase de conductas, más aún cuando en octubre del año 2010 se publicó la Ley N° 20.467 que modificó la Ley N° 18.314 agregando como criterio objetivo de la finalidad terrorista el hecho que se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias. Así, es esencial reconocer la finalidad política en los delitos terroristas, ya sea de manera disfuncional, es decir, para socavar la estabilidad del régimen político gobernante promoviendo su sustitución o funcionalmente, como instrumento que complemente a las políticas de control social del gobierno con medios ilegales.[15]

Actualmente, se ha señalado en doctrina que sucesos de fuerte impacto social como el atentado del 11 de septiembre del año 2001, ocurrido en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos, han legitimado las disposiciones a nivel constitucional relativas al terrorismo. Nuestra Constitución desde el año 1980 y posteriormente mediante la modificación introducida por la Ley N° 18.825 de 17 de agosto de 1989, ha incorporado en su contenido disposiciones sustantivas y adjetivas referidas al fenómeno del terrorismo, tales como otras constituciones latinoamericanas, [16] disposiciones que tienen su germen en la Constitución Española de 1978.

La Carta Fundamental nacional otorga un mandato al legislador para tratar las conductas terroristas, lo cual significa encomendar este tipo de casos a una jurisdicción especial, cuestión que no asegura que se respeten de manera estricta las garantías del debido proceso en contra de los imputados por tales conductas, ya que tanto el concepto constitucional como la normativa legal del terrorismo no desarrollan en su totalidad los elementos que en la doctrina imperante se estiman necesarios para este tipo de comportamientos delictivos, sin perjuicio que, en nuestro concepto, como se ha señalado, el constituyente presupone un concepto determinado de terrorismo y en base a esta idea debe exigírsele a los jueces en los casos que conozcan que verifiquen la existencia de cada uno de los elementos constitutivos de esta clase de ilícitos.

El hecho que a nivel Constitucional se reconozca a cada ciudadano garantías igualitarias, así como se contemplen estados de excepción de carácter general en los cuales éstas se pueden afectar o restringir, ha hecho pensar a algunos que el mandato referido especialmente a las conductas terroristas, presente en nuestra máxima norma, parezca un tanto impropio. De esta forma, desde un punto de vista democrático, quienes sostienen esta postura cuestionan la necesidad del reconocimiento en la Carta Fundamental de las conductas terroristas, ya que su consagración supondría alterar la igualdad a nivel constitucional mediante medidas extremadamente restrictivas a los derechos fundamentales de determinadas personas, bastando para los casos de fuerte riesgo institucional y del sistema constitutivo y democrático, la consagración de los estados de excepción de carácter general.[17] Así, sería suficiente que la regulación de las conductas terroristas fuera entregada por entero a la legislación común.

En países como Portugal y Francia existen disposiciones a nivel constitucional que reconocen la existencia de regímenes de excepción para los casos en que se ve alterada la seguridad del Estado. Por otra parte, en países como Alemania, se permite limitar o restringir el ejercicio de derechos fundamentales cuando se altera la seguridad estatal, pero dichas limitaciones deben realizarse con estricto apego al principio de proporcionalidad,[18] las cuales a su vez, se complementan con una desarrollada legislación en contra del terrorismo.[19] Por su parte, en la Constitución Española de 1978, específicamente en su artículo 55 N° 2, existe una alusión directa al terrorismo, otorgando un mandato al legislador para establecer la forma y los casos en que pueden ser suspendidos ciertos derechos respecto de determinadas personas en relación a investigaciones relativas a actuaciones de bandas armadas o elementos terroristas, demostrando el diferente tratamiento que se ha dado al tema en los países europeos.

En otro orden de ideas, como puede observarse del texto del artículo 9° de la Constitución nacional, en ella se contemplan una serie de sanciones para quienes cometan conductas terroristas, las cuales no sólo se refieren a derechos políticos sino que se traducen en inhabilidades para ocupar ciertos cargos públicos o privados, lo que diferencia a nuestra Constitución de realidades como la Alemana donde no se contemplan consecuencias de esta segunda especie. Además, las sanciones que se establecen en nuestra Carta Fundamental, a nuestro juicio, serían innecesarias, porque en este sentido entrega un mandato amplio y expreso al legislador al señalar “Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley”, por lo que dicho catálogo sancionatorio –de carácter accesorio– no podría entenderse como una garantía para la imposición de sanciones por estas conductas debido a que no existe ninguna referencia al principio de proporcionalidad. Al respecto, cabe mencionar que la ley anti-terrorista contempla sanciones aún más graves para quienes cometen este tipo de actuaciones,[20] recordando que desde el retorno a la democracia en el año 1990 la norma constitucional en comento no ha tenido mayor aplicación por nuestros tribunales superiores de justicia. Este hecho lleva a preguntarse la real necesidad del establecimiento de las sanciones que se expresan, así como de la regulación constitucional del terrorismo, más aún si tenemos en consideración el tratamiento que sobre estas conductas realizan los diversos Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes (los cuales, por ejemplo, reconocen su carácter de delitos comunes), recordando que de acuerdo al artículo 5° inciso 2° de la Constitución, integran nuestro ordenamiento jurídico.[21]

Por otra parte, en la Constitución existen normas como el artículo 16 N° 2, el cual dispone que el derecho a sufragio se suspende “2. Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista y el 17 N° 3, que señala que la calidad de ciudadano se pierde “3. Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista (…)”, indicando que en tal caso los afectados sólo podrán ser rehabilitados por una ley de quórum calificado una vez cumplida la condena. Lo anterior, conlleva a una fuerte exclusión social y contribuye al establecimiento de una segunda clase de personas mediante una medida que resulta contraria a la igualdad política en un gobierno constitucional.

Otro aspecto que trata el Constituyente en el artículo 9° es considerar a los delitos terroristas como delitos comunes para todos los efectos legales, indicando que no son delitos políticos, lo cual se realizó con el propósito de excluirlos del tratamiento que el derecho internacional realiza para estos últimos[22] y por los problemas que trae aparejada la extradición. Esta temática tiene importancia, ya que una de las razones por las cuales debe elaborarse un concepto dogmático de terrorismo es poder diferenciarlo claramente de los delitos políticos.[23] Al respecto, pensamos que el punto de división entre ambas categorías de delitos se centra en que en los delitos terroristas la violencia se dirige contra las personas, en cambio, en los políticos esta se dirige más bien contra la autoridad. Además, existe una diferencia en cuanto a la naturaleza del sistema político que se agrede; así se ha señalado que si el sistema atacado es un régimen autoritario, totalitario o democrático formal se trata de delitos políticos, en tanto que si se ataca la convivencia democrática en una democracia material para destruir el orden constitucional o preservarlo, intimidando a la población para obligarla a aceptar un régimen distinto o imponérselo, a través de comportamientos que constituyan un ataque a los derechos fundamentales, hablamos de delitos terroristas.[24]

En síntesis, la Constitución cuando señala que esta clase de delitos serán considerados siempre comunes y no políticos no está desconociendo de ninguna forma la finalidad política en los delitos terroristas, sino tan sólo les quita el carácter de delitos políticos debido a que las conductas terroristas lesionan bienes jurídicos de mayor gravedad por ser, en su esencia, contrarios a los derechos humanos; el terrorismo es una lacra mayor a la simple violencia política, afectando los bienes jurídicos más elementales que se encuentran relacionados directamente con la indemnidad personal.

Finalmente, el Constituyente refiriéndose a los delitos terroristas expresa “no procederá respecto de ellos el indulto, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.” Lo anterior no tendría mayor aplicación debido a que en nuestro medio se ha producido una derogación parcial de la pena de muerte, la cual ha quedado establecida sólo para ciertos delitos militares.[25]

2. Conclusiones.

Nuestra Constitución Política de la República al expresar que toda forma de terrorismo es por esencia contraria a los derechos humanos, demuestra que funciona en torno a una concepción determinada ex ante del término. Es por esta razón que luego de tal declaración de principios de carácter general, describe diferentes sanciones para sus responsables, las cuales –a nuestro juicio– se tornan innecesarias en nuestra Carta Fundamental, debido al carácter accesorio que poseen, tanto por que el legislador contempla otras de mayor gravedad, así como porque la práctica de nuestros tribunales superiores de justicia desde el retorno a la democracia en 1990 no han aplicado las sanciones descritas en el artículo 9°, sino que únicamente lo prescrito por el legislador sobre la materia.

Este concepto de terrorismo sobre el cual el Constituyente redactó el artículo 9°, debe encontrarse y reconstruirse en el significado natural y obvio del término, el cual es coincidente, en lo sustancial, con la concepción jurídica del terrorismo. Ello, recurriendo legítimamente a las normas de interpretación que contempla nuestro legislador en los artículos 20 y 21 del Código Civil, teniendo en cuenta que el Derecho es una ciencia y como tal, la doctrina dominante, con pleno respeto por el principio de proporcionalidad situado en las garantías penales, ha desarrollado los elementos constitutivos de esta clase de ilícitos. Al respecto, cabe recordar que la doctrina en materia penal es fuente del derecho, tal como lo prueba el artículo 342 letra d) de nuestro Código Procesal Penal, el cual regula los requisitos de la sentencia, prescribiendo: “La sentencia definitiva contendrá: (…) d) Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y circunstancias y para fundar el fallo”.

De esta forma, la primera frase contenida en la norma constitucional analizada, se erige como límite para el legislador, con el fin de evitar abusos, ya que este último no puede exceder el concepto que posee el Constituyente. Así, la redacción hace una referencia general al terrorismo, es decir, es la puerta de entrada al desarrollo de cada uno de los elementos que la normativa y la doctrina internacional exigen para estar en presencia de este tipo de ilícitos. En definitiva, la expresión constitucional nos debe llevar a realizar una adecuada ponderación de las conductas que en un caso determinado pueden verse revestidas –en un inicio– de elementos objetivos indiciarios de la finalidad terrorista consistente en producir en la población o en parte de ella el temor justificado de ser víctimas de delitos de la misma especie (esto es, el empleo de medios idóneos por su naturaleza y efectos; la evidencia de que el hecho obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas y que se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias), pero que, por ausencia de otros elementos exigidos internacionalmente, no son susceptibles de la aplicación de una legislación distinta a la común.

Citas:

[1] Se ha señalado por algunos que el concepto constitucional de terrorismo es programático, ya que debe impregnar posteriormente la tipificación de ciertas conductas como terroristas. Véase MEZA-LOPEHANDÍA G., Matías; VILLEGAS DÍAZ, Myrna. (coautores). Minuta sobre la Ley que determina conductas terroristas y fija su penalidad N° 18.314 y derechos fundamentales. Observatorio Parlamentario, 2010, p. 6.

[2] “Los derechos humanos constituyen, sin duda, el máximo consenso valórico de cualquier sociedad contemporánea” MEDINA QUIROGA, Cecilia; MERA FIGUEROA, Jorge. Sistema jurídico y Derechos Humanos. El derecho nacional y las obligaciones de Chile en materia de Derechos Humanos /en/ Cuadernos de Análisis Jurídico. Santiago: Universidad Diego Portales, N° 6, 1996, p. 356.

[3] Resulta trascendente contrastar el artículo 9° de nuestra Constitución y la legislación anti-terrorista con las obligaciones asumidas por el Estado de Chile mediante la suscripción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica de enero de 1991), en especial en lo dispuesto en sus artículos 4° número 6° y 23 números 1° y 2°. Así podría cuestionarse, por ejemplo, el numeral 3° del artículo 2° de la Ley N° 18.314 porque al no especificarse la gravedad de las lesiones que pueden realizarse en el caso de un atentado contra la integridad corporal del Jefe de Estado o de las demás autoridades que allí se indican, se podría vulnerar el concepto constitucional de terrorismo y, a su vez, el concepto natural y obvio del término que coincide en sus rasgos generales con el acuñado por la doctrina internacional. Lo anterior, ya que podría llegarse a la anomalía consistente en estimar como terrorista un atentado que se traduzca en una conducta que produjera tan sólo lesiones menos graves.

[4] DOMÍNGUEZ VIAL, Andrés. Terrorismo y Derechos Humanos. Santiago: Comisión Chilena de Derechos Humanos, 1990, p. 14.

[5] CELIS DANZINGER, Gabriel Enrique. Curso de derecho constitucional. Tomo I. Santiago: Editorial Thomson Reuters Puntolex, 2011, p. 215.

[6] Sentencia del Tribunal Constitucional en causa Rol 389-03, de fecha 28 de octubre de 2003, considerando décimo séptimo.

[7] VILLEGAS DÍAZ, Myrna. Elementos para un concepto jurídico de terrorismo /en/ Portal Cultural Pluma y Pincel. Disponible en: http://www.plumaypincel.cl 29 de mayo de 2011. Fecha de última consulta: 25 de diciembre de 2011.

[8] En derecho comparado, así lo establece el Código Penal Español, el cual tipifica los delitos de terrorismo en su Capítulo VII “De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo”. En efecto, dicho Cuerpo de Leyes en su artículo 571.3 prescribe: “A los efectos de este Código, se considerarán organizaciones o grupos terroristas aquellas agrupaciones que, reuniendo las características respectivamente establecidas en el párrafo segundo del apartado 1 del art. 570 bis y en el párrafo segundo del apartado 1 del art. 570 ter, tengan por finalidad o por objeto subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública mediante la perpetración de cualquiera de los delitos previstos en la Sección siguiente”.

[9] VILLEGAS DÍAZ, Myrna, Elementos para un concepto jurídico de terrorismo...ob. cit. Disponible en: http://www.plumaypincel.cl Fecha de última consulta: 25 de diciembre de 2011.

[10] En este sentido, véase DEL BARRIO REYNA, Álvaro; LEÓN REYES, José Julio. Terrorismo, ley antiterrorista y derechos humanos. Santiago: Programa de Derechos Humanos Universidad Academia de Humanismo Cristiano, 1990, p.126. y VILLEGAS DÍAZ, Myrna. Terrorismo: un problema de Estado. Tratamiento jurídico en la legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones de Chile y España. Tesis doctoral. Universidad de Salamanca, España, enero 2002, sin publicar. Vol. II, pp. 613 y ss. Disponible en http://www.cybertesis.cl/tesis/uchile/2001/villegas_m/html. Fecha de última consulta: 25 de diciembre de 2011.

[11] FUENZALIDA, Sergio. La aplicación de la ley antiterrorista al dirigente mapuche Victor Ancalaf Llaupe. Un modelo de sentencia injusta /en/ AYLWIN OYARZÚN, José; YÁNEZ FUENZALIDA, Nancy (editores). El gobierno de Lagos, los pueblos indígenas y el “nuevo trato”: Las paradojas de la democracia chilena. Santiago: Lom Ediciones, 2007, p. 460.

[12] Respecto del concepto de terrorismo que la Constitución toma de base se ha dicho que este “no puede ser otro que el natural y obvio del término” MERA FIGUEROA, Jorge. La Ley 18.314. Los delitos terroristas. Documento inédito de circulación privada, 1984, pp. 7 y siguientes.

[13] La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 13 de mayo de 1988 recaída en el caso Almeyda señaló: “Terrorismo, según su sentido natural y obvio - dado en el Diccionario de la Real Academia Española - es el conjunto de actos de violencia - esta fuerza que se emplea contra el derecho o la ley - cometidos para infundir terror”, entendiendo que desde el punto de vista jurídico “terrorismo son todos aquellos actos contra la vida, integridad corporal, salud o libertad de las personas, de destrucción o interrupción de los servicios públicos, o de destrucción o apropiación del patrimonio que verificados sistemáticamente, tiendan a provocar una situación de terror que altere la seguridad o el orden público, con fines políticos”.

[14] Se ha señalado que el significado natural y obvio del término “en lo esencial, es coincidente con su acepción técnico jurídica”. MERA FIGUEROA, Jorge., ob. cit., pp. 7 y siguientes.

[15] Véase VILLEGAS DÍAZ, Myrna. Los delitos de terrorismo en el Anteproyecto de Código Penal /en/ Revista de Política Criminal. Talca: Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca, N° 2, A3, 2006, p. 7.

[16] Así, por ejemplo, la Constitución de Perú. Al respecto, véase FUJIMORI, Alberto. Terror, Society and Law: Perú Struggle against violent insurgency. Harvard International Review 20, N° 4, Fall, 1999, pp. 58-61.

[17] Véase RUÍZ-TAGLE, Pablo. Constitucionalismo y terrorismo. SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política), Yale Law School Legal Scholarship Repository, Papers, Paper 12, 2002, p. 5.

[18] La Ley Fundamental de Alemania de 1949, en su artículo 19.1 prescribe: Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley, esta deberá tener carácter general y no ser limitada al caso individual. Además deberá citar el derecho fundamental indicando el número correspondiente”.

[19] REMOTTI, J.C. Constitución y medidas contra el terrorismo. La suspensión individual de derechos y garantías. Madrid: Editorial Colex, 1999, p.124.

[20] La Ley N° 18.314 que tipifica las conductas terroristas, promulgada en el año 1984, fue modificada por la Ley N° 18.825 de 1989 y por la Ley N° 19055 del año 1991, aumentando el número de sanciones.

[21] La Corte Suprema aplicó el artículo 9° durante el período anterior a 1990 en el contexto del rechazo del recurso de inaplicabilidad interpuesto por don Clodomiro Almeyda, quien fuera condenado por la ley anti-terrorista. “Las conductas que el legislador ha de tipificar como delito sobre la base de la habilitación que le ha otorgado la Constitución en su artículo 9 inciso 2, han de relacionarse con el terrorismo, esto es, de conductas y actos graves que lesionan indiscriminadamente bienes jurídicos importantes –como la vida, la integridad física, bienes materiales, sustracción de personas, etc.-– con el objeto de causar temor o terror en la población, para sojusgarla y llevar a cabo los planes o propósitos de los terroristas y de su organización.” Sentencia de la Corte Suprema de 26 de Enero de 1988, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 85, sección 5, p. 15.

[22] Cfr. artículo 11 de la Convención Interamericana contra el Terrorismo y artículo 11 del Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas.

[23] “La gran diferencia entre un delito político y un delito terrorista descansa en que el primero quiere abrir paso a un valor universal, negado por un orden determinado y el segundo trata de imponer un concepto absoluto y dogmático. El primero busca hacer crecer la libertad, el segundo imponer una conciencia particular, la que parte por negar la de los otros, la soberanía popular y la libre determinación del pueblo”. DOMÍNGUEZ VIAL, Andrés, ob. cit., p. 8.

[24] Véase VILLEGAS DÍAZ, Myrna. Terrorismo: un problema de Estado…, ob. cit.

[25] La pena de muerte fue derogada en el año 2001 mediante la Ley N° 19.734 que modificó entre otras normas el Código Penal, la Ley de Seguridad del Estado y el Código de Justicia Militar, reemplazando la pena capital por la de presidio perpetuo calificado, manteniendo la pena de muerte únicamente en la justicia militar en tiempos de guerra.

sábado, 31 de diciembre de 2011

Análisis jurisprudencial acerca de las teorías de la participación criminal aplicadas en Chile durante los años 2005 a 2011.

I. Introducción.

El presente documento contiene un estudio jurisprudencial respecto a algunos fallos de los Tribunales Superiores de Justicia de nuestro país pronunciados durante el período comprendido entre los años 2005 a 2011, relativos a las teorías de la participación criminal.

En efecto, el análisis se ha estructurado principiando por una breve mención a los antecedentes del proceso seguido ante el Tribunal de Primera Instancia respectivo, continuando con una exposición de los considerandos principales de las sentencias pronunciadas por los Tribunales Superiores de Justicia que digan relación con la comunicabilidad o incomunicabilidad de los elementos típicos a los partícipes del ilícito que colaboran con él o los autores del mismo.

Asimismo, se exponen las decisiones particulares que han adoptado los Tribunales, con sus respectivos fundamentos, junto con identificar la teoría respecto a la participación criminal que – a nuestro juicio – han aplicado en los casos analizados. Finalmente, en el presente estudio se realizan comentarios de las decisiones adoptadas tanto por las Cortes de Apelaciones respectivas, así como por la Excelentísima Corte Suprema en los casos en donde esta última se ha pronunciado expresamente sobre el particular.

II. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 28 de octubre de 2005 en causa rol 23.015-2001.

1. Antecedentes.

Con fecha 4 de diciembre de 1990, se interpuso denuncia ante el Tercer Juzgado del Crimen de Santiago por don Guillermo Piedrabuena Richard, a esa época, Presidente del Consejo de Defensa del Estado, en representación del Fisco de Chile, en la que pone en conocimiento del tribunal ciertos hechos que revisten la calidad de delito y que dicen relación con la propiedad denominada “Villa Grimaldi”, la cual se enajenó por el Fisco a título oneroso en el año 1987 por venta que hiciera la Central Nacional de Informaciones C.N.I. privadamente a la sociedad “E.G.P.T. Ltda.”. Se investigó la responsabilidad que en los hechos denunciados cupo a Hugo Iván Salas Wenzel, Rosa Ximena Salas Wenzel, Alfredo Ernesto González Leiva y Mauricio Francisco Tocornal Riesco, por cuanto el señor Hugo Salas Wenzel, en ese entonces, representó a la C.N.I. en la citada venta, la cual realizó a la sociedad E.G.P.T. Ltda. compuesta por personas relacionadas con este por parentesco por consanguinidad y afinidad. (Alfredo González Leiva es cuñado de Hugo Salas Wenzel y doña Rosa Salas Wenzel es su hermana).

El Tercer Juzgado del Crimen de Santiago procesó y posteriormente condenó a don Hugo Salas Wenzel, como autor del delito previsto y sancionado en el artículo 240 del Código Penal; y a doña Rosa Salas Wenzel, don Alfredo González Leiva y don Mauricio Tocornal Riesco, como cómplices del referido ilícito penal. Al primero de estos se le condenó a la pena de quinientos cuarenta y un días de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio; y a las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa. A los demás partícipes se les condenó en calidad de cómplices a la pena de sesenta y un días de reclusión menor en su grado mínimo, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez por ciento del perjuicio causado; y a las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa.

Luego se apeló de dicho pronunciamiento, respecto de lo cual la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2005, en causa rol 23.015-2001, resolución cuyos considerandos principales expondremos a continuación.

2. Considerandos principales.

5º) “Que, en el caso de la negociación incompatible, el tipo no puede subsistir bajo otra forma o título. La infracción es de la esencia de la actividad del funcionario público. La figura no requiere beneficio ni perjuicio, es un delito formal.

De acuerdo con lo visto, se comunicaría a los demás partícipes, si éstos han actuado con dolo, y pudiendo ser inductores o cómplices.

Este tipo penal comprende dos hipótesis: una, tomar interés, la otra, dar interés. En la primera hipótesis, el tercero que actúa como interpósita persona para que el empleado público tome interés, responde penalmente, pudiendo serlo en distintas calidades (inductor o cómplice). En cambio, en la hipótesis de dar interés, donde aparecen los parientes, si éstos no actúan en forma de inducir la conducta a que el funcionario tome interés ni a que éstos den interés, y se limitan a recibirlo, no pueden resultar penalmente responsables”.

6º) “Que puesto en la hipótesis de tomar interés, cabe señalar que los acusados cooperaron a que el funcionario público general Salas Wenzel tomara interés en la compraventa del predio denominado Villa Grimaldi entre la Central Nacional de Informaciones (C.N.I.) y la sociedad E.G.P.T., según escritura de 21 de septiembre de 1987, otorgada ante el Notario Patricio Raby Benavente. Profundizando en la conclusión anterior, la doctrina exige “la voluntad del cómplice, es decir querer el hecho como de auxilio o cooperación a otro, el autor, y no como hecho propio. En consecuencia, los acusados de complicidad debían tener la absoluta conciencia de que el hecho era ilícito para el autor, y que en esa forma favorecía a un pariente al celebrar el mencionado contrato”.

7º) “Que la voluntad del cómplice fluye de los elementos probatorios allegados a estos autos, por lo menos en dos de ellos, como se dirá más adelante”.

11º) “Que los representantes de la constructora E.G.T.P. Ltda., González y Tocornal, toman la iniciativa y comienzan conversaciones preliminares con el condenado Salas Wenzel, persona que tenía la representación de la C.N.I., y con miembros del Consejo Económico asesor de ese organismo, a saber el comandante Gordon y el señor Hewit, logrando que la compraventa se llevara a cabo, constituyendo este accionar determinante en la concreción del tipo delictivo “negociación incompatible , no en calidad de autores, sino que como cómplices, de acuerdo a todos los elementos de juicio explicitados en razonamientos anteriores, por lo que la petición de absolución solicitada por sus defensas, fundamentada en la incomunicabilidad del tipo, debe ser desestimada”.

12º) “Que, sin embargo, de los hechos y pruebas allegadas a la causa, aparece que doña Rosa Salas Wenzel no le cupo participación en el delito porque no ostentó la representación de la sociedad E.G.T.P. Ltda., ni actuó en las conversaciones antes señaladas y, por lo tanto, mal pudo realizar actos destinados a la materialización del delito de negociación incompatible”.

3. Decisión del Tribunal.

La Corte de Apelaciones de Santiago revocó la sentencia apelada de dieciocho de diciembre de dos mil dos, en cuanto condena a Rosa Ximena Salas Wenzel, en calidad de cómplice del delito previsto y sancionado en el artículo 240 del Código Penal y declaró en su lugar que se le absuelve de la acusación interpuesta en su contra por cuanto no le cupo participación en el delito de negociación incompatible porque no ostentó la representación de la sociedad E.G.T.P. Ltda., ni actuó en las conversaciones relativas a la negociación.

A su vez, se confirmó en todo lo demás la sentencia apelada, esto es, en cuanto se condena a don Hugo Salas Wenzel, como autor del delito previsto y sancionado en el artículo 240 del Código Penal; y a don Alfredo González Leiva y don Mauricio Tocornal Riesco, como cómplices del referido ilícito penal.

4. Teoría aplicada.

A nuestro juicio, en este caso la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago aplicó la llamada teoría mixta, puesto que en el fallo distingue claramente entre delitos especiales propios e impropios, señalando que en el caso de la negociación incompatible, el tipo no puede subsistir bajo otra forma o título y la infracción es de la esencia de la actividad del funcionario público, añadiendo que los elementos típicos se comunicarían a los demás partícipes si éstos han actuado con dolo, pudiendo ser inductores o cómplices.

5. Comentario.

Estamos de acuerdo con el fallo en cuanto a considerar a los sujetos extraneus como cómplices del delito de negociación incompatible, toda vez que forman parte de la realización del hecho delictivo pero no revisten la calidad especial y personalísima que exige el tipo penal para el funcionario público.

En este sentido, creemos que fallos como el analizado pueden fundamentarse de mejor manera aplicando la teoría de infracción al deber, consignando que los extraneus deben responder por el mismo título de castigo que el intraneus en el delito de negociación incompatible, pero con la diferencia que los extraneus no son sujetos con obligación institucional de protección, deber que tan sólo recae en quien se encuentra obligado de acuerdo al tipo penal, por lo que deben responder como cómplices del ilícito.

III. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 30 de marzo de 2007 en causa rol 9.341-2006.

1. Antecedentes.

El Decimoséptimo Juzgado del Crimen de Santiago, en causa Rol Nº 15.260, Letra L-IV, por sentencia definitiva de ocho de junio de dos mil seis, condenó a Carlos Enrique Cruz Lorenzen a la pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo, accesorias legales y costas, en calidad de autor de los delitos de falsificación de instrumento público y fraude al Fisco de Chile; a Sergio Alberto Cortés Castro, a la pena de quinientos cuarenta días de presidio menor en su grado mínimo, accesorias legales, multa y costas, como autor del delito de fraude al Fisco, y a Raúl Alejandro Herrera Labarca, a tres años de presidio menor en su grado medio, accesorias legales y costas, como autor de los delitos de uso malicioso de instrumento público falso y estafa al Fisco de Chile.

Luego se apeló de dicho pronunciamiento, respecto de lo cual la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2007, en causa rol 9.341-2006, resolución cuyos considerandos principales expondremos a continuación.

2. Considerandos principales.

5º) “Que los hechos descritos en el fundamento sexto de la sentencia de primer grado configuran el delito de fraude al Fisco de Chile, tipificado en el artículo 239 del Código Penal, en la medida que se encuentra debidamente comprobado en el proceso que personas que se desempeñaban como funcionarios públicos, abusando de su oficio, decidieron, aceptaron o consintieron que, en apariencia, se adoptara el procedimiento administrativo necesario para adjudicar a una empresa consultora externa, una asesoría de tipo comunicacional por la suma de $39.000.000.-, a sabiendas de que el servicio no sería nunca realizado y con el deliberado propósito de obtener un respaldo que les permitiera recaudar y sustraer esa suma de dinero, en perjuicio del patrimonio fiscal”.

6º) “Que por las razones expuestas en los fundamentos 3º 4º, 14º y 15º, del fallo de primer grado, que este tribunal comparte, no hay duda que intervino en esta defraudación la persona que entonces se desempeñaba como agente público, en calidad de Coordinador General de Concesiones de la Dirección General del Ministerio de Obras Públicas, quien abusando de la autoridad propia de su cargo, dio instrucciones a otra, que tenía también calidad de funcionario público y servía el cargo de Jefe de la División de Operaciones de la Coordinación General de Concesiones, para que adjudicara una consultoría a una empresa externa, a fin de justificar la sustracción del patrimonio fiscal de la mencionada suma de dinero.

Al respecto y tomando en consideración las alegaciones formuladas por el acusado Cruz Lorenzen, en cuanto desconoce su calidad de funcionario público invocando para ello las conclusiones a que arriba el informe en derecho agregado a fojas 1.635 y siguientes, cabe precisar que en Derecho Penal, el concepto de empleado público es distinto y notablemente más amplio que en Derecho Administrativo, ya que el interés del primero se relaciona con la función pública, cualquiera sea el tipo de vinculación jurídica que exista entre la administración del Estado y la persona que ejerza dicha función, sobre quien recae la obligación de velar por los intereses del Estado.

Fue precisamente en ejercicio de su función pública que Cruz Lorenzen consintió en que se defraudara al Fisco de Chile, impartiendo las instrucciones necesarias, en forma consciente y coordinada con Sergio Cortés Castro, que desempeñaba entonces la función de Jefe de la División de Operaciones de la Coordinación General de Concesiones y quien se encargó de desarrollar las acciones destinadas al logro del objetivo común, con el concurso de un particular que figuraría adjudicándose el proyecto supuestamente licitado”.

7º) “Que lo expuesto es relevante ya que en la figura delictiva descrita en el artículo 239 del Código Penal, la calidad personal del autor es un elemento que queda comprendido en la descripción del tipo, de modo que se trata de un delito especial en que el sujeto que actúa debe revestir la calidad de empleado público, en los términos y con el alcance definido en el artículo 260 del mismo código.

Sin embargo, es perfectamente posible que en la ejecución del ilícito puedan concurrir también otros individuos que no reúnan las condiciones personales que exige el tipo penal, a los que la doctrina designa como “extraneus”, a quienes se comunica la calidad especial del sujeto que sí las reúne, por estar en conocimiento de la función que desempeñaban sus copartícipes y haber prestado su concurso para la materialización del delito, en cuyo caso deben responder por su conducta del mismo modo que cabría a los agentes calificados para la comisión del ilícito”.

8º) “Que, en estas circunstancias, la persona que no tenía la calidad de empleado público y que, de acuerdo a lo convenido con el funcionario encargado de la Coordinación General de Concesiones, hizo aparecer a la sociedad que representaba como prestadora de un servicio inexistente, con lo que obtuvo la correspondiente adjudicación y recibió el pago de la suma de $39.000.000.- presentando una factura por igual valor, sin ejecutar a cambio trabajo alguno, con el consiguiente perjuicio fiscal, no desarrolló una conducta distinta de la de sus copartícipes y debe responder por los hechos de que se le acusa, en calidad como coautor del delito de fraude al Fisco de Chile, y no de estafa, como se lo califica en las acusaciones.

En efecto, Herrera Labarca actuó coordinadamente con los agentes públicos, Carlos Cruz y Sergio Cortés, con miras a una finalidad común, como era la obtención ilícita de esos recursos del Estado, con conocimiento de la función que aquéllos desempeñaban y de las infracciones de sus deberes funcionarios, por lo que ha de responder como coautor del delito previsto en el artículo 239 del Código Penal, en los términos del artículo 15 Nº 3º del mismo cuerpo normativo”.

3. Decisión del Tribunal.

La Corte de Apelaciones de Santiago confirmó el fallo apelado y lo aprobó en lo consultado, declarando que Raúl Alejandro Herrera Labarca queda condenado, en calidad de coautor del delito de fraude al Fisco de Chile, a la pena de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo, al pago de una multa del diez por ciento del perjuicio causado, a la condena accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago proporcional de las costas. Además, se redujo la pena que por el mismo ilícito se impone a Carlos Enrique Cruz Lorenzen y Sergio Alberto Cortés Castro a sesenta días de prisión en su grado máximo, más accesoria y multa que les aplica la sentencia de primera instancia, debiendo igualmente contribuir al pago proporcional de las costas.

4. Teoría aplicada.

A nuestro juicio, en este caso la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago aplicó la teoría de la comunicabilidad extrema de los elementos típicos puesto que el Tribunal de alzada razona que los partícipes llamados “extraneus”, o sea aquellos que no tienen la calidad que se exige para el sujeto activo del tipo penal de fraude al fisco (artículo 239 del Código Penal), comparten dicha calificación con el que sí la detenta, fundando ello en el conocimiento que tienen de tal característica específica, en la especie, funcionario público, y por haber concurrido a la materialización del delito, por lo que resuelve confirmar el fallo del tribunal A quo que había decidido condenar a todos los partícipes como autores del delito de fraude al fisco.

5. Comentario.

La decisión de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en orden a mantener la teoría de la comunicabilidad extrema resulta inapropiada, por cuanto en el fondo considera como funcionarios públicos a quienes no tienen la calidad de tales, haciéndolos responder como autores del delito de fraude al fisco. Además, la decisión adoptada por el citado Tribunal resulta un tanto forzada, en cuanto consideró que por la sola existencia de dolo en los extraneus (conocimiento), debe comunicárseles a éstos la especial cualificación del sujeto activo, transformándolos en autores, lo que resulta incorrecto, puesto que se desatiende al factor de análisis consistente en la existencia de un deber institucional sólo únicamente en quien detenta la calidad de funcionario público propiamente tal.

En conclusión, creemos que en casos como el comentado, se debe considerar a los sujetos extraneus como cómplices del delito de fraude al fisco, toda vez que concurren a la realización del hecho delictivo pero no revisten la calidad especial y personalísima que exige el tipo penal. Por ello, si bien deben responder por el mismo título de castigo, los extraneus no son sujetos con obligación institucional de protección, deber que tan sólo recae en quien se encuentra obligado de acuerdo al tipo penal, por lo que deben responder como cómplices del ilícito.

IV. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 28 de diciembre de 2007 en causa rol 337-2007.

1. Antecedentes.

Manuel Rodríguez Inostroza, en su calidad de contribuyente, realizó anotaciones en libro de compraventas de supuestas facturas inexistentes y abultó su crédito fiscal mediante la contabilización y declaración de una factura ideológicamente falsa, consumándose tales acciones ilícitas con la presentación de las respectivas declaraciones mensuales en las que se consignaron cantidades de impuesto a pagar menores a las que realmente le correspondía enterar. Lo anterior lo materializó sistemáticamente en el tiempo, durante los meses de agosto de 2000 y junio de 2002, con la colaboración de Marta y Sandra Oyarzún Agüero, la primera contadora y cónyuge del contribuyente y, la segunda, su cuñada, quien presta servicios particulares de contabilidad. Se condenó a Manuel Antonio Rodríguez Inostroza, Sandra Rebeca Oyarzún Agüero y Marta Oriana Oyarzún Agüero, en calidad de autores del delito previsto y sancionado en el artículo 97 Nº 4 inciso segundo del Código Tributario.

Luego se apeló de dicho pronunciamiento, respecto de lo cual la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2007, en causa rol 337-2007, resolución cuyos considerandos principales expondremos a continuación.

2. Considerandos principales.

11º) “Que la defensa de doña Sandra Oyarzún Agüero ha solicitado se decrete la absolución de tal encausada por no configurarse a su respecto el ilícito que se le ha imputado toda vez que el tipo penal materia de autos resulta aplicable solo al contribuyente afecto a IVA, calidad que su defendida no tiene y que no le ha sido ni le puede ser comunicada”.

12º) “Que, sobre esta alegación, esta Corte comparte la tesis de que siendo el ilícito perpetrado especial propio se produce la comunicabilidad de la calidad personal del agente a todos los partícipes del delito, quienes han de responder por su comisión, sin perjuicio de la determinación del grado de participación que les haya correspondido, razonamiento seguido, igualmente, por el tribunal de primer grado en el motivo décimo cuarto del fallo apelado”.

3. Decisión del Tribunal.

La Corte de Apelaciones de Puerto Montt confirmó la sentencia apelada, de acuerdo a lo señalado anteriormente.

4. Teoría aplicada.

A nuestro juicio, en este caso la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt, al igual que el tribunal de primera instancia, aplicó la teoría de la comunicabilidad extrema, ya que el Tribunal señaló que al tratarse el ilícito contemplado en el artículo 97 Nº 4 inciso segundo del Código Tributario de un delito especial propio en el cual el sujeto activo determinado es el contribuyente, se debe comunicar la calidad personal del autor cualificado a quien no posee tal calidad pero participa en los hechos, siendo éste último sancionado por el mismo título de castigo y con la misma pena, en calidad de autor.

5. Comentario.

La decisión de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt en orden a consagrar en su fallo la teoría de la comunidad extrema no nos parece adecuada, por cuanto el partícipe o sujeto no cualificado no puede responder en calidad de autor, el cual sólo puede ser el sujeto que tiene la calidad de contribuyente. Además, consideramos que el contribuyente tiene asignado un deber de protección, es decir, es un obligado institucional de acuerdo al delito contemplado en el artículo 97 Nº 4 inciso segundo del Código Tributario.

Por lo anterior, creemos que en casos como el comentado, se debe considerar a los sujetos extraneus como cómplices del delito contemplado en la norma citada del Código Tributario, toda vez que concurren a la realización del hecho delictivo pero no detentan la calidad especial que exige el tipo penal. Por ello, si bien deben responder por el mismo título de castigo, los extraneus no son sujetos con obligación institucional de protección, deber que tan sólo recae en quien se encuentra obligado de acuerdo al tipo penal, por lo que deben responder como cómplices del ilícito.

V. Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de fecha 1 de julio de 2008 en causa rol 638-2008.

1. Antecedentes.

Esta sentencia es precedida por la Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt que fue comentada anteriormente, por lo cual nos remitimos a lo ya señalado en cuanto a los antecedentes del caso.

2. Considerandos principales.

8º) “Que, los delitos tributarios especiales como el que ha motivado el presente recurso no constituyen un ilícito de infracción de un deber positivo y personalísimo, por lo tanto, puede afirmarse, como lo hace el fallo recurrido, que es plenamente posible la comunicabilidad de la cualificación personal de contribuyente a los que intervienen en el hecho, con tal que dicha calidad concurra al menos en uno de ellos.

El que la recurrente no haya detentado en estos acontecimientos la calidad de contribuyente, no excluye su participación, toda vez que “la mayor parte de los tipos penales descritos en el Código Tributario no contienen una referencia a una obligación tributaria específica cuyo incumplimiento se encuentre especialmente sancionado, sino que sancionan la lesión o puesta en peligro de la Hacienda Pública en cualquiera de las formas descritas, y por lo tanto, se hallan desvinculados de la calidad de “contribuyente” del sujeto activo”. (Alex Van Weezel, Delitos Tributarios, Editorial Jurídica de Chile, 2007, pág. 113).”

3. Decisión del Tribunal.

La Corte Suprema rechazó los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por la defensa de la incriminada doña Sandra Oyarzún Agüero.

4. Teoría aplicada.

A nuestro juicio, en este caso la Excelentísima Corte Suprema, al igual que la Corte de Apelaciones de Puerto Montt y el Tribunal de primera instancia, aplicó la teoría de la comunicabilidad extrema, ya que el Máximo Tribunal señaló que los delitos tributarios especiales (como lo es el analizado en la especie) no constituyen delitos de infracción a un deber positivo y personalísimo y, por tanto, hace posible la comunicabilidad de la cualificación personal de contribuyente a los que intervienen en el hecho.

5. Comentario.

La decisión de la Excelentísima Corte Suprema en orden a consagrar en su fallo la teoría de la comunicabilidad extrema no nos parece adecuada, por cuanto el partícipe o sujeto no cualificado no tiene asignado el deber de protección del obligado institucional que contempla el delito del artículo 97 Nº 4 inciso segundo del Código Tributario, quien sólo puede ser el propio contribuyente.

A este respecto, creemos que el delito tributario en comento tiene un deber que se impone al obligado institucional, cual es el contribuyente, por lo que discrepamos con lo expuesto por el Máximo Tribunal que señaló que la mayor parte de los tipos penales descritos en el Código Tributario no contienen una referencia a una obligación tributaria específica cuyo incumplimiento se encuentre especialmente sancionado, sino que sancionarían la lesión o puesta en peligro de la Hacienda Pública.

Por lo anterior, creemos que en casos como el comentado se debe considerar a los sujetos extraneus como cómplices del delito contemplado en la citada norma del Código Tributario, toda vez que concurren a la realización del hecho delictivo pero no detentan la calidad especial y personalísima que exige el tipo penal.

VI. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 7 de febrero de 2008 rol 85-2007.

1. Antecedentes.

Sergio Ricardo León Aedo registró en sus libros de compras y ventas, facturas que dan cuenta de operaciones que en realidad nunca fueron realizadas y como consecuencia de ello, utilizó el crédito fiscal proveniente del Impuesto al Valor Agregado, respaldándolo -precisamente- en dichos documentos. El uso de dichas facturas falsas tenía por objeto disminuir la carga tributaria por IVA que como contribuyente debía enterar en arcas fiscales, y conjuntamente con ello, aumentar sus gastos para disminuir el pago del Impuesto a la renta, mediante la emisión de datos falsos en sus declaraciones mensuales y anuales de impuestos, reportando con su acción, un perjuicio patrimonial al fisco, por la suma de $213.947.067, actualizado al 31 de Diciembre de 2002. El hecho fue cometido de febrero de 1996 a octubre de 1998 y de diciembre de 1998 a noviembre de 2000.

Tomás Anguita Oyarce, concertado para su ejecución, facilitó a León Aedo los medios con que se llevó a efecto el hecho, esto es, las facturas falsas, que fueron incorporadas a la contabilidad de éste por el contador Juan Peralta Azócar, quien registraba los documentos falsos y realizaba las respectivas declaraciones mensuales y anuales de impuestos.

León Aedo fue condenado a las penas de 541 días de presidio menor en su grado medio, multa del 100% de lo defraudado, accesorias de suspensión de cargos u oficios públicos durante el tiempo de la condena y costas de la causa, por su participación, en calidad de autor del delito descrito y sancionado en el artículo 97 Nº 4, inciso segundo del Código Tributario. Tomás Alberto Anguita Oyarce fue condenado por su participación en calidad de cómplice del citado delito, a la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio y al pago de las costas de la causa más una multa equivalente al 100% de lo defraudado y accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante los días que dure la condena. Se le otorgó el beneficio de la remisión condicional de la pena. A Juan José Peralta Azócar se le condenó a la pena de 60 días de prisión en su grado máximo, al pago de una multa ascendente a una Unidad tributaria Anual y al pago de las costas de la causa, en su calidad de autor del delito previsto y sancionado en el artículo 100 del Código Tributario, más pena accesoria de suspensión de cargos u oficios públicos durante el tiempo de la condena, con el beneficio de remisión condicional de la pena.

Luego se apeló de dicho pronunciamiento, respecto de lo cual la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2008, en causa rol 85-2007, resolución cuyos considerando principal expondremos a continuación.

2. Considerando principal.

12º) “Que, acerca de la situación que en esta causa afecta al condenado Tomas Anguita Oyarce, que se encuentra condenado a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, al pago de las costas de la causa y a la pena e multa equivalente al 100% de lo defraudado y las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, esta Corte revocará lo resuelto a fojas 426 vuelta y 427, teniendo presente que, efectivamente se ha acreditado en el curso de la causa, que el condenado Anguita Oyarce, no tuvo en estos hechos intervención en calidad de contribuyente, condición esta última que constituye un requisito constitutivo del tipo penal descrito y sancionado por el art. 97 Nº 4, incisos primero y segundo del Código Tributario. En efecto, respecto de la conducta desplegada por este condenado, descrita y sancionada en el tipo penal que constituye la base de la acusación fiscal, ésta carece de la tipicidad, por tratarse en la especie, de lo que la doctrina ha denominado “delito especial propio”, condición que, sumada a la circunstancia de no ser el condenado Anguita Contribuyente, éste no podrá ser considerado autor, coautor o cómplice de dicho delito”.

3. Decisión del Tribunal.

Respecto a León Aedo, revocó la sentencia a quo, aumentándole la pena privativa de libertad a tres años y un día de presidio menor su grado máximo; en cuanto a Peralta Azocar, revocó la sentencia a quo y lo condenó como coautor, a la pena de tres años y un día de presidio menor su grado máximo, costas, multa del 100% de lo defraudado y accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena. Respecto a Anguita Oyarce, se revocó la sentencia impugnada y se le absuelve de toda responsabilidad en los hechos.

4. Teoría aplicada.

La Corte de Apelaciones de Temuco aplicó la teoría de la incomunicabilidad de los elementos típicos, ya que si bien precisa que se trataría de un delito especial propio, observa también que el participe no tenía la calidad de contribuyente que exige el tipo penal de las normas del Código Tributario que cita el fallo, determinando que por tal motivo debe quedar exento de toda responsabilidad en el hecho.

5. Comentario.

Creemos que la teoría de la incomunicabilidad de los elementos típicos aplicada en el fallo analizado, desde un punto de vista material, provoca lagunas de punibilidad que actualmente no parecen atendibles. En efecto, no es posible ignorar el injusto que encierra la conducta del que dolosamente colabora, por ejemplo, con el Juez en la redacción de la sentencia contraria a la ley vigente o la del que colabora a que alguien pueda realizar un delito en materia tributaria, entre otras hipótesis.

VII. Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de fecha 14 de octubre de 2008 en causa rol 1117-2008.

1. Antecedentes.

Esta sentencia es precedida por la Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco que fue comentada anteriormente, por lo cual nos remitimos a lo ya señalado en cuanto a los antecedentes del caso.

2. Considerando principal.

En cuanto a la Sentencia de reemplazo:

5º) “Que como se dijo, no afecta al acusado Anguita, la agravante del artículo 111, inciso segundo, del Código Tributario, y tampoco concurre en su contra ninguna otra de estas causales, de suerte que su participación en un delito calificado, en la misma forma que ya se razonó respecto de León Aedo en el motivo 2º) de esta decisión, tiene asignado presidio mayor en su grado mínimo y dado que Anguita ha sido castigado por su participación de cómplice, por disposición del artículo 51 del Código Penal, esa sanción debe reducirse en un tramo, y con la rebaja en otro, en razón de la atenuante que le fue reconocida en primera instancia y calificada en esta sede, la pena procedente llega a presidio menor en su grado medio, pero con la elevación en un tramo, por la reiteración, se obtiene finalmente la de presidio menor en su grado máximo”.

3. Decisión del Tribunal.

La Corte Suprema tuvo por no interpuestos los recursos de casación en el fondo que habían impetrado tanto la defensa de Peralta Azócar como el Servicio de Impuestos Internos, en su calidad de querellante, toda vez que en atención a vicios formales advertidos en la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones (artículo 541 Nº 9 en relación al 500 Nº 7 del Código de Procedimiento Penal) la invalidó de oficio y dictó sentencia de reemplazo. Así, confirmó en lo apelado y aprobó en lo consultado, la sentencia de quince de febrero de dos mil siete, con declaración, en cuanto a que se elevaron las penas privativas de libertad aplicadas a Sergio Ricardo León Aedo y a Tomás Alberto Anguita Oyarce a tres años y un día de presidio menor en su grado máximo cada uno y respecto a Peralta Azócar se elevó la pena privativa de libertad a quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio.

4. Teoría aplicada.

La Corte Suprema, respecto a la responsabilidad que le cabe al participe no contribuyente, aplicó la llamada teoría mixta, toda vez que reconoce que le cabe responsabilidad, pero lo sanciona a título de cómplice en circunstancias que por el concierto previo y la asignación de roles que existía, si se tratara de un delito común o si se acogiera la teoría de la comunicabilidad extrema de los elementos típicos, sería sancionado como coautor.

5. Comentario.

Creemos que la Excelentísima Corte Suprema falló correctamente al sancionar al partícipe no contribuyente como cómplice de la figura del artículo 97 Nº 4 del Código Tributario, puesto que con dicho criterio dejo sin efecto la decisión de la Corte de Apelaciones de Temuco que había aplicado en su fallo la teoría de la incomunicabilidad de los elementos típicos, la cual provoca lagunas de punibilidad que no nos parecen atendibles tanto desde el punto de vista dogmático así como desde una perspectiva social.

VIII. Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de fecha 15 de julio de 2009 en causa rol 2924-2008.

1. Antecedentes.

Por sentencia definitiva de fecha 04 de septiembre de 2006 dictada por el señor Juez del Segundo Juzgado de Letras de Arica, en los autos Rol de ingreso Nº 920-92/5 y acumulados Nº 10.766/186-93-1/11.416 y 12.006, seguidos por los delitos de falsificación de instrumento público y uso malicioso de instrumento público falso, se dictó sentencia absolutoria de los cargos formulados de oficio y en acusación particular respecto de funcionarios públicos involucrados y los demás partícipes en los delitos mencionados que no revestían dicha calidad.

Luego se elevaron los autos a conocimiento de la Corte de Apelaciones de Arica, mediante recurso de casación en la forma deducido por el Fisco de Chile, y también por recursos de apelación presentados por la misma parte, por la querellante Ilustre Municipalidad de Arica y por el señor Fiscal Judicial de la mencionada Corte de Apelaciones. Se rechazó el recurso de casación en la forma y se revocó la sentencia apelada condenándose a los acusados.

Finalmente, se interpuso por las defensas de los enjuiciados don Gino Marcelo Duarte Baghetti, Marco Antonio Maulén Recabarren y Marco Antonio Chameng Atenas, recursos de casación en la forma y en el fondo, y por la defensa de don Ricardo Enrique Chameng Atenas recurso de casación en la forma, tras lo cual el Tribunal Supremo dictó pronunciamiento con fecha 15 de julio de 2009, en causa rol 2924-2008, sentencia cuyos considerando principal expondremos a continuación.

2. Considerando principal.

25º) “Que al respecto conviene precisar que en las falsedades previstas en el artículo 193 del Código Penal, se distingue entre las materiales e ideológicas, y mientras las primeras pueden ser cometidas por cualquier persona, las segundas sólo podrían ser cometidas por funcionarios públicos, quienes vulneran el deber de decir la verdad, al intervenir como autores materiales directos. Por lo anterior y conforme con lo resuelto precedentemente al calificar los delitos, los particulares que participaron en la emisión de los permisos de circulación cuestionados no corresponde reprimirlos de acuerdo con lo señalado en el artículo 194 del citado ordenamiento, por cuanto no aparece comprobada su participación como autores instigadores o cooperadores de los hechores materiales, concertados con éstos. Sin embargo, ello no puede significar la impunidad de aquellos terceros que intervienen en la ejecución de las conductas delictivas, como lo pretenden las defensas de estos agentes, de lo que surge la necesidad de determinar si estos terceros extraneus, en quienes no concurre la especial calidad funcionaria exigida en el tipo penal y que tampoco participaron en forma mediata o indirecta, se les comunica o no la calidad que se da al autor a efectos de determinar su sanción. De lo anterior se sigue que, si bien las posiciones doctrinarias resultan extremas desde sostener su comunicabilidad hasta abogar por su incomunicabilidad, la tesis mayoritaria de la doctrina chilena, siguiendo a Luís Rodríguez Collao y María Magdalena Ossandón, distingue entre aquellos delitos en que la calidad especial exigida en el tipo penal es determinante de la ilicitud -delitos especiales propios- y aquellos en que esa calidad sólo es determinante de un trato más severo o más benigno -delitos especiales impropios- en los que existe un tipo penal paralelo más benigno para sancionar al tercero en quien no concurre tal calidad (Delitos contra la Función Pública, autores mencionados Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, página 129). En la figura tipificada en el artículo 193, Nº 4º, del Código Penal, no existe un tipo penal paralelo aplicable a los extraneus materiales inmediatos, por lo que el artículo 194 del mismo sólo se reserva a las falsedades materiales y a los autores mediatos indirectos en que la calidad del intraneus se comunica, de manera que “los extraneus intervinientes si bien serían sancionados por el mismo hecho punible en que incurre el intraneus, tendrían únicamente la calidad de partícipes y deberían ser castigados con la pena contemplada para éstos” (Enrique Cury Urzúa, Derecho Penal, Parte General Ediciones Universitarias Universidad Católica de Chile, séptima edición, página 647). Partiendo de esa base, la intervención de los acusados Ricardo Chameng Atenas, Juan Silva Urzúa y Javier Echeverría Méndez sólo puede encuadrarse en la figura del cómplice, tal como se ha consignado precedentemente, porque carecen de la calidad especial de funcionarios públicos que exige la ley, ni tienen ellos participación como instigadores o cooperadores concertados con los autores materiales para delinquir.

3. Decisión del Tribunal.

La Corte Suprema, mediante sentencia de reemplazo, mantuvo el rechazó del recurso de casación en la forma interpuesto por el Fisco de Chile en contra de la sentencia de primera instancia dictada el 4 de septiembre de 2006 por el Juez del Segundo Juzgado de Letras de Arica tal como lo falló la Corte de Apelaciones respectiva. Asimismo, revocó la sentencia apelada, en cuanto absuelve a todos los acusados y en su lugar se declaró que se condena a los funcionarios públicos involucrados en los hechos como autores de los delitos reiterados de falsificación de instrumentos públicos cometidos por funcionario público, previstos y sancionados en el artículo 193, Nº 4º, del Código Penal; uso malicioso de instrumentos públicos falsos, previstos en el artículo 196 y sancionados en el artículo 194, del Código Penal; en tanto que respecto a los extraneus partícipes en los hechos, estos fueron condenados como cómplices del delito de falsificación de instrumento público cometido por funcionario público, previsto y sancionado en el artículo 193, Nº 4º, del Código Penal. Asimismo confirmó en lo demás apelado la referida sentencia de primera instancia.

4. Teoría aplicada.

La Corte Suprema en la sentencia de reemplazo, aplicó a nuestro juicio la llamada teoría mixta de la participación criminal, por cuanto cita en el fallo a don Luís Rodríguez Collao y a doña María Tereza Ossandón Widow, señalando que debe distinguirse entre los delitos especiales propios e impropios, de acuerdo a si calidad especial exigida en el tipo penal es determinante o no de la ilicitud del comportamiento. Así señaló que en el artículo 193 Nº 4, del Código Penal, no existe un tipo penal paralelo aplicable a los extraneus materiales inmediatos, por lo que el artículo 194 del mismo sólo se reserva a las falsedades materiales y a los autores mediatos indirectos en que la calidad del intranets se comunica, de manera que los extraneus intervinientes deben ser sancionados por el mismo hecho punible en que incurre el intraneus, pero tendrían únicamente la calidad cómplices del respectivo delito.

5. Comentario.

Compartimos el pronunciamiento de la Corte Suprema en cuanto a estimar a quienes no poseen la calidad de funcionario público (extraneus) como cómplices del delito y no como autores del mismo. Sin embargo, creemos que la teoría de la infracción al deber justifica de forma más adecuada el hecho que los partícipes del delito sean sancionados como cómplices, por cuanto en realidad no tienen la calidad de obligados institucionales; calidad que recae únicamente en el funcionario público que desempeñó la conducta descrita por el legislador penal. En definitiva, debemos incorporar en nuestro análisis penal el concepto de la “institución protegida” y comprender quiénes forman parte de ésta, con el propósito de identificar cuáles son los sujetos que en un caso concreto tienen el especial deber de protección para los efectos de determinar su sanción por vulneración del mismo, ya sea por acción u omisión.